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EL MOMENTO ACTUAL DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN: Las tecnologías de la información y el derecho
Las tecnologías de la información y el derecho Tomás de la Quadra-Salcedo Presidente de ADETI Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III NO ES POSIBLE concebir ninguna actividad o realidad humana sin que exista una decisión colectiva sobre su estatuto y regulación; una decisión por la que se sepa cuales son los derechos y deberes de los ciudadanos respecto de ellas. Esa decisión en forma de ley, de costumbre o de jurisprudencia no es otra cosa que el derecho y si el mismo goza de esa omnipresencia en todo lo que es humano no es por decisión de los especialistas en ese arte, sino porque responde a una necesidad intrínseca de la organización de social. A esa necesidad de formalizar el estatuto de las cosas y de las actividades humanas, no podían sustraerse las nuevas tecnologías, ni desde luego las vinculadas con la información. Nadie pone en cuestión la necesidad de una regulación por el derecho de estas tecnologías, ni siquiera los que se reclaman de una ideología ultraliberal. Más bien lo que ocurre en el momento actual es que lo que se echa de menos es que las regulaciones existentes en casi todos los países, por no decir en todos, no ofrecen las garantías de certeza y de seguridad jurídica que les serían exigibles. Este es un rasgo que conviene subrayar desde el principio: el derecho no parece estar hoy a la altura de las circunstancias, puesto que no satisface la primera necesidad que de él se espera: la seguridad jurídica, la certidumbre de los límites de lo que se puede hacer o no y en qué condiciones; la certidumbre, también, de que el régimen jurídico que discipline estas actividades está llamado a tener una cierta permanencia; la certidumbre de que las lagunas de la ley o sus insuficiencias y oscuridades -por otra parte siempre inevitables en todo lo que es humano- serán las menores posibles y se moveran dentro de un margen tolerable y admisible. Hoy resulta difícil no reconocer que las regulaciones de casi todos los países más desarrollados, no reúnen estas características, sino que más bien destilan un aroma de inseguridad. Ello ocurre incluso en los países que se proponen como modelos del nuevo espíritu liberalizador: Estados Unidos y el Reino Unido. La reciente nueva ley de las telecomunicaciones de aquel país es prácticamente imposible de ejecutar en tanto no se dicten sus normas de desarrollo; con la particularidad de que el margen de interpretación que a las mismas se les abre es tan amplio que no pueden generar un sentimiento de confianza en los inversores llamados a implantar las tecnologías de la información hasta no saber cual será el modelo definitivo que va a ser concretado en las normas de desarrollo. En el caso del Reino Unido, precursor en Europa de la liberalización de las Telecomunicaciones, se empieza a dudar por demasiados expertos de si el modelo de un duopolio que inicialmente se ensayó, aunque luego se abriese más la competencia, es un buen modelo. También se duda si las trabas puestas al operador dominante son negativas para el desarrollo tecnológico de la industria de las telecomunicaciones y representan un frenazo artificial en las necesidades de investigación y desarrollo que es una de las exigencias a que ningún país puede renunciar ni obstaculizar. Este rasgo de incertidumbre de la nueva regulación de las telecomunicaciones no es achacable, sin embargo, a la impericia o incompetencia del legislador respectivo de cada país- sería mucha casualidad que en ningún sitio exista un legislador competente- sino a muchas circunstancias de entre las que se pueden destacar especialmente dos. Por un lado debe destacarse la propia evolución de las tecnologías de la información y sus constantes descubrimientos y mejoras que no dejan de asombrarnos cada mes o cada día pues el ciclo de evolución de estas mejoras es tan rápido que su impacto en la opinión pública y en los expertos o en los interesados en las tecnologías de la información se mide ya por cortos periodos de tiempo. Por otro, las dinámicas que han puesto en marcha las tendencias liberalizadoras y de instauración de la libre competencia. Evolución tecnológica Empezando por la primera circunstancia, la de la rapidez de la evolución tecnológica y los nuevos descubrimientos y mejoras a que nos estamos acostumbrando -o mal acostumbrando- no podemos sino congratularnos de la misma y de los beneficios que ha de reportar a la humanidad. El problema es que si el ritmo de evolución tecnológica es tan rápido ocurrirá que del mismo se beneficiará la humanidad en las personas de nuestros bisnietos, puesto que hasta esas fechas no existirá un inversor que se atreva a invertir su capital en unas tecnologías, que pueden quedar desfasadas en poco tiempo y que sin embargo pueden exigir fuertes inversiones que solo se recuperaran si existe una cierta seguridad de permanencia en la utilidad del servicio que procuran. Al ciudadano que necesita cambiar de coche no se le ocurre esperar lo más posible hasta que se produzca una mejora tecnológica notable; en cambio el que tiene que cambiar de ordenador o de software -si ya tiene aquel- sí se ha enfrentado a la duda sobre la conveniencia de esperar al próximo descubrimiento que se anuncia o comprar de inmediato; y lo mismo ocurre si hablamos de televisión digital o de otras tecnologías de la información que empiezan a hacerse comunes en nuestra sociedad. Ello si no hablamos de la espera a la bajada de precios relacionada no sólo con la competencia y con la ampliación del mercado de demandantes de estas nuevas tecnologías, sino con el abaratamiento de costes derivado de los nuevos descubrimientos. Al comprador actual, en la disyuntiva de comprar el producto existente o el que se anuncia como mejor y revolucionario, le puede pasar lo que se atribuye a la burra de Buridan, que llegó a la cuadra tan hambrienta y sedienta que puesta entre la alfalfa y el agua se murió de inanición al ser incapaz de decidir si empezaba por la comida o por la bebida. Pero como el consumidor es inteligente lo que hará no será tanto dejar de comprar aquello que necesita imperiosamente, sino retrasar sus decisiones en todo lo que no sea estrictamente vital para él o su actividad; con ello traspasará el problema de la muerte por inanición al empresario que no colocará sus productos en el tiempo previsto. En definitiva el éxito de la investigación y el desarrollo tecnológico puede hace morir de éxito las propias tecnologías brillantemente descubiertas pues nadie se atrevería a ponerlas en práctica si teme que pueden ser superadas con tanta rapidez que impidan la recuperación de la inversión. La segunda circunstancia que puede explicar el desconcierto en el que parece estar sumida la regulación de estas tecnologías es la del propio proceso de liberalización y regulación en el que están embarcados la mayoría de los países. Dos razones básicas pueden explicar la preferencia actual por un sistema liberalizado y regulado que sustituya al modelo de monopolios o servicios públicos que en el campo de las telecomunicaciones ha sido la norma en casi todos los países. Abaratar los costes La primera es la de la incapacidad para enfrentarse a los retos de la competencia en este sector en un escenario mundial en el que para competir la capacidad de innovación y por tanto de investigación es inversamente proporcional al tamaño de las empresas: sólo las empresas grandes -por tanto las que actúan en mercados grandes- serán capaces de dedicar las cantidades necesarias en I+D que es la condición necesaria para poder estar presentes a medio y largo plazo con garantías de éxito en un mercado globalizado. En esa perspectiva la compartimentación nacional de mercados que suponían los monopolios constituía un serio handicap a la pretensión de estar presente en ese futuro mercado mundial de las Telecomunicaciones. Este defecto estructural de la organización bajo el régimen de monopolios lo vio muy bien la Comunidad económica europea en su libro verde sobre las Telecomunicaciones de 1987. La segunda razón que explica la preferencia actual por la liberalización tiene que ver con los posibles abusos de posición dominante a que puede conducir la situación de monopolio, así como la falta de estímulo por mejorar la eficiencia y abaratar los costes en una actividad en la que se tienen cautivos a los demandantes de servicios y en la que, por tanto, la mejora en la calidad y coste de los servicios no es determinante del aumento en la demanda de estos. Todas estas razones son perfectamente válidas y plausibles y por ello explican las tendencias liberalizadoras actuales. El problema es sin embargo que los servicios públicos no se instauraron en términos generales para beneficio de los concesionarios o titulares del derecho exclusivo a prestar la actividad, sino porque había que atender necesidades de interés general o público que no podían dejarse a la dinámica del mercado (por ejemplo que el teléfono sea accesible en igualdad de condiciones en cualquier parte del territorio y sin costes excesivos de forma que todos los sectores sociales puedan tener acceso a ellos con relativa facilidad). Y esas necesidades siguen subsistiendo básicamente, si acaso incrementadas por el dato de que la propia evolución cultural hace que lo que ayer parecía un lujo (la electricidad que sustituía a la leña y al carbón para producir energía y calor) hoy sea ya un artículo de primera necesidad y lo que hoy puede parecer todavía un producto sofisticado (como las telecomunicaciones por cable de fibra óptica) muy pronto ha de ser considerado como una necesidad vital de la que nadie puede ser privado. Pues bien en un sistema de servicio público se sabía como se atendían esas necesidades (en realidad mediante subvenciones cruzadas desde los usuarios con mas rentas a los usuarios con menos rentas o prescindiendo del coste territorial de los servicios -llevar el teléfono a un hogar de una aldea rural tiene distinto coste que llevarlo a un piso de una gran ciudad- distribuyendo su coste entre todos los usuarios sin tomar en consideración los costes en cada punto territorial). En un sistema de mercado, en cambio, el criterio de la rentabilidad y el criterio de la libertad de elección del segmento territorial o de actividad en que se quiere operar hacen imposible la atención a estas necesidades de interés general con las reglas del mercado puro. Obligaciones de servicio universal En eso consiste, al menos en parte, la regulación: en establecer normas y mecanismos en un sistema de mercado que garanticen que la obligaciones de "servicio universal", que se reconoce que deben subsistir en un contexto liberalizado, queden cubiertas frente a la dinámica propia del mercado que las dejaría abandonadas. Pero esas normas y mecanismos no son fáciles de establecer ni de controlar su cumplimiento; e introducen multitud de problemas difíciles de resolver como el de saber quién tiene que cubrir esas obligaciones de servicio universal (¿todos los que operan en esa actividad o alguno de ellos?) y como se pagan (¿por los presupuestos del Estado o por los usuarios de los servicios que prestan todas las empresas? ¿y cómo se distribuye en este último supuesto entre todas ellas?). La regulación consiste además en resolver un grave problema que presentan estos servicios que en términos económicos se consideran en red: el de que estos servicios tiene una tendencia natural al monopolio porque se prestan a costes decrecientes o a beneficios crecientes ( cuantos más usuarios menos coste por usuario o lo que es lo mismo más beneficio para la empresa). La regulación pretende evitar que esta tendencia al monopolio se consume, especialmente tratando de que las empresas dominantes no abusen de su posición para impedir la aparición de nuevas empresas que les hagan la competencia. De nuevo aquí aparecen mecanismos, reglas y organismos de regulación que han de tratar de que funcione bajo reglas naturales de mercado, una actividad que tiene tendencia, también natural, a no actuar de esa forma. Todo ello dota a la regulación de un margen de discrecionalidad y artificiosidad, que parece ir en contra de la sencillez de un mercado que a veces se presenta como el estado natural, como el estado de naturaleza, de la economía; que no debería necesitar de intervenciones y artificios. Las necesidades de interés general y la tendencia al monopolio o al oligopolio hacen, sin embargo, indispensables tales intervenciones y regulaciones, ello no significa sin embargo que tales regulaciones sean claras y seguras para todos los intervinientes, pues al menos en la fase de implantación del nuevo marco liberalizado no todo son reglas sino actuaciones del organismo regulador (en nuestro país la Comisión del Mercado Nacional de las Telecomunicaciones) que sobre ser un mecanismo nuevo en nuestra tradición jurídica tiene, además, que dar respuesta a problemas también nuevos que no pueden tener respuesta en las normas y que exigen una actuación rápida, si quiere ser eficaz; ello puede poner en cuestión la seguridad jurídica de los operadores en el sector. Barreras del mercado mundial Otro problema que se deja sentir cada día de forma más acuciante es la necesidad de definir un marco internacional de reglas de juego y un árbitro del mismo nivel. La Comunidad que trataba de romper las barreras que se oponían a la creación de un mercado mundial de las telecomunicaciones en el que la industria y las empresas europeas en general pudieran competir con las americanas y las japonesas, está poniendo el acento en la creación de una auténtica competencia en el interior de cada país de la Comunidad. Para ello se trata de favorecer a los nuevos entrantes en los respectivos mercados nacionales, estableciendo restricciones a los operadores dominantes que son los monopolistas del pasado; así al operador dominante británico en telefonía y transmisión de datos se le impidió prestar, a través de sus redes, servicios de televisión; lo que en cambio se les permitía a los nuevos entrantes junto con los demás servicios de telecomunicaciones, para favorecer su desarrollo e implantación en condiciones más semejantes reservándoles ese mercado de la televisión. Esa política no ha impedido que los nuevos entrantes sigan teniendo una cuota mínima de mercado respecto del dominante y en cambio ha producido dos efectos sobre cuyo alcance y significado conviene reflexionar: El primero desincentivar el esfuerzo del operador dominante en investigación, desarrollo y experimentación en ese nuevo servicio de televisión por cable, siendo así que es probablemente el operador británico que por tamaño y experiencia estaba en la mejores condiciones para hacerlo. El segundo la entrada a través de alianzas de todo tipo de operadores estadounidenses en el mercado británico. Si eso fuera así resultaría a la postre que la capacidad de mejora y experimentación de las compañías con tamaño adecuado en cada país, no pueden ejercerla en su país y tendrían que adquirirla fuera, donde tampoco podrían desplegar toda su capacidad, empeñados como estarían en introducirse y asentarse en un mercado en un país distinto lo que consumiría buena parte de sus esfuerzos. El problema sería aún mas grave si esa política de reequilibrio entre los dominantes y los nuevos entrantes no se practicara de la misma forma en todos los países de la Comunidad. En realidad ello deja de ser una hipótesis: el operador dominante en el Reino Unido tiene la limitación señalada en su país que no existe, o al menos no de la misma forma en todos los países de la Comunidad. La reflexión debe llevarse también al plano extracomunitario, pues es urgente saber si las empresas de países terceros (Japón y Estados Unidos sustancialmente), estas sí con tamaño adecuado por tener mercados más amplios en sus países respectivos, tienen en su país las limitaciones que los dominantes pero de tamaño similar encuentran en cada uno de los países comunitarios. El problema no puede eludirse con la afirmación de que la libertad de movimiento de capitales hace inútil hablar de empresas nacionales o comunitarias, en un mundo donde el capital se mueve a velocidad de vértigo transformado en "bits" de comunicación; pues ningún país puede ser insensible, ni tampoco la Comunidad, al hecho de que esos movimientos de capital pueden dejar empobrecido en el corto y medio plazo a un país, que tiene que pechar, sin embargo, con los problemas sociales que, de inmediato, le plantearán sus habitantes que no encontrarán la misma facilidad que el capital para moverse en el mercado mundial de trabajo. Competencia perfecta Las incertidumbres jurídicas son sin duda pasajeras y producto de estar aprendiendo a desenvolverse en un nuevo sistema que será preciso poner a punto y que desde luego puede reportar grandes beneficios. El problema sin embargo es saber si algunos elementos de la política de liberalización, en términos generales bien concebida, pueden ser sin embargo perjudiciales para una industria y unas empresas europeas, en cuanto que más que prepararlas para competir en un mercado mundial les pudiera estar limitando para ello en beneficio de competidores de terceros países. La disyuntiva es si es más lógico insistir tanto en la competencia perfecta dentro de cada país, tomado por separado, esforzandose en proteger a los nuevos entrantes en cada uno de ellos con limitaciones a los dominantes (pensando que son, o deseando que sean tal vez, empresarios nuevos y bisoños a los que hay que defender y animar), o por el contrario si es más lógico abandonar ese escenario de cada país y fijarse más bien en la competencia en el ámbito de la Comunidad pensando que los nuevos entrantes en cada país serán normalmente los operadores dominantes ya existentes en los demás países, que por tanto no necesitan de una especial protección (salvo las medidas generales de acceso a la red existente y transparencia en las tarifas de acceso) pues tienen tamaño suficiente para defenderse por sí solos al abrir mercado en un país distinto del suyo de origen. Esa disyuntiva debería ser respondida desde las instancias comunitarias con plena conciencia de su trascendencia y de que constituye el elemento clave de su política con su correlativo reflejo jurídico en las Directivas comunitarias. Al lado de la respuesta a esa disyuntiva las incertidumbres jurídicas de la liberalización revisten menos importancia, pues sin minimizarlas, en absoluto, se comprende que las mismas serán sin duda superables y tolerables habida cuenta de los beneficios que de la liberalización se esperan y de que son el producto de la aplicación de técnicas nuevas que el paso del tiempo ira aclarando, aunque sin perder de vista los efectos perniciosos que una prolongación excesiva de esa situación de incertidumbre puede conllevar. Hacer una política que sitúe a las empresas europeas en condiciones de competir en el escenario mundial es, en cambio, el nudo gordiano de la política de telecomunicaciones que afecta a su instrumentación jurídica. El acierto en esas decisiones básicas y la rápida culminación del marco jurídico de la regulación en un contexto liberalizado son los retos decisivos de los próximos meses en el plano europeo.
30 oct 2015