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Ante el proyecto de Real Decreto relativo a servidumbres, límites de exposición y otras restricciones de emisiones radioeléctricas1 Pocos desarrollos técnicos en la historia de las telecomunicaciones han tenido una aceptación social tan rápida y extensa como la telefonía móvil, y muchos menos han generado tantas expectativas como la que suscita la fusión Móvil-Intenet que producirán las futuras generaciones de móviles. Sin embargo, desde hace unos meses se percibe en España un aumento de la preocupación que suscita la exposición humana a los campos electromagnéticos producidos por las estaciones base utilizadas en comunicaciones móviles. Esta creciente alarma social puede poner en peligro el normal desarrollo de la Sociedad de la Información y del sector de las comunicaciones móviles, en particular. Centenares de Ayuntamientos, entre los que se encuentran capitales de provincias, han suspendido temporalmente la correspondiente concesión de licencias a los Operadores para la instalación de antenas de telefonía móvil hasta que no se apruebe una reglamentación sobre los niveles máximos de exposición (se refieren al RD que comentamos); Por otra parte, ante el retraso en la tramitación del RD y el aumento de la presión social, la Generalitat de Cataluña y algunos municipios han promulgado normativas particulares sobre el asunto en su ámbito territorial. La causa principal de la situación creada en nuestro país es que la Administración Central está reaccionando con demasiada lentitud ante la vorágine de informaciones contradictorias que han aparecido en los diferentes medios de comunicación, con el consiguiente impacto en la opinión pública, dando lugar a que un problema tan complejo como el que nos ocupa sea abordado olvidando los importantes esfuerzos (investigación científica, políticas públicas en el área de la salud, creación de normativas técnicas de seguridad de terminales e instalaciones radioeléctricas, etc) que, desde hace años, se llevan realizando en muchos países, entre ellos los de la Unión Europea. Por este motivo, y con ocasión de la próxima entrada en vigor del Real Decreto relativo a las servidumbres, a los límites de exposición y otras restricciones de emisiones radioeléctricas, el Gretel, como grupo de expertos en materia de regulación de las telecomunicaciones, cree conveniente en esta ocasión complementar su análisis del Real Decreto con una explicación general del problema planteado, esperando que contribuya a despejar las dudas suscitadas y, sobre todo, ayude a reducir la confusión presente en prescriptores y formadores de la opinión pública. LA PERCEPCIÓN SOCIAL Y EVALUACIÓN DEL RIESGO DE LAS EMISIONES RADIOELÉCTRICAS En los países avanzados, la opinión pública está muy sensibilizada sobre los potenciales impactos en la salud y en el medio ambiente procedentes de las innovaciones científico-técnicas. La velocidad del cambio tecnológico y el desarrollo de los medios de comunicación hacen que se difundan los supuestos riesgos potenciales de una innovación antes de que las investigaciones científicas hayan podido clarificar totalmente la naturaleza del riesgo. Los responsables públicos, agentes sectoriales y los profesionales competentes en cada una de las áreas involucradas tienen que considerar esta nueva forma de “percepción social del riesgo”, asumiendo la toma de decisiones en un entorno con un cierto grado de incertidumbre científica, sin perder de vista la posible “inquietud de la población”. En la evaluación, gestión y control de la percepción social del riesgo a las emisiones radioeléctricas hay que considerar los siguientes aspectos: a) Obtención de la “evidencia” científica de los efectos de las emisiones radioeléctricas en la salud y evaluación del riesgo. b) Aplicación del “principio de precaución”, de manera que se mitigue dicho riesgo. c) Establecimiento de una normativa regulatoria sobre equipos e instalaciones que garanticen la seguridad del entorno mediante el cumplimiento estricto de b). d) Comunicar adecuadamente al conjunto de la sociedad la naturaleza del riesgo y las medidas adoptadas para superarlo. Acotación del problema, evidencia científica, evaluación del riesgo y aplicación del principio de precaución Conviene señalar en primer lugar que nuestro ámbito se circunscribe a emisiones procedentes de instalaciones utilizadas en sistemas de comunicaciones radio, es decir, exposiciones de RF de baja intensidad; ello quiere decir que quedan fuera de nuestro análisis las radiaciones ionizantes y las emisiones de ondas electromagnéticas de baja frecuencia (en particular las de 50 Hz, procedentes de tendidos eléctricos de alta tensión). Por otra parte, no se puede tratar de igual manera las emisiones procedentes de las estaciones base y las de los terminales;. por ejemplo, la exposición a la que están sometidas las personas que viven en las cercanías de las estaciones base (fuera de las zonas de exclusión) es muy inferior a la que se somete una persona cuando mantiene una comunicación desde un teléfono móvil. Se han realizado muchos estudios (búsqueda de la evidencia científica) sobre la exposición de los seres humanos a los campos electromagnéticos sin que, hasta el momento, ninguno de ellos haya demostrado que éstos pueden afectar a la salud de las personas. También se han realizado numerosos experimentos para evaluar los efectos biológicos que producen los campos electromagnéticos, pero ninguno ha demostrado que dichos efectos sean dañinos. Estas conclusiones están recogidas en los informes de evaluación del riesgo elaborados por la Organización Mundial de la Salud2, la Comisión Europea3, el informe Stewart4 publicado en el Reino Unido o los recientemente publicados en Francia5, en EEUU6 y en España7. La regulación europea3 en materia de emisiones radioeléctricas se basa en la Recomendación del Consejo, de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público a campos electromagnéticos (0 Hz a 300 GHz). Esta Recomendación está alineada con las recomendaciones internacionales emitidas por la Comisión Internacional sobre Protección frente a Radiaciones No-Ionizantes (ICNIRP) y los trabajos efectuados por el organismo de normalización europeo reconocido Comité Europeo de Normas Electrotécnicas (CENELEC). En España el Ministerio de Sanidad y Consumo ha publicado recientemente las conclusiones y recomendaciones de un estudio encargado a un comité de expertos relacionados con la evaluación del riesgo de los campos electromagnéticos (CEM) sobre la salud humana, todos de reconocido prestigio nacional e internacional. La principal conclusión del trabajo ha sido la siguiente: “a la luz de los conocimientos científicos actuales se puede afirmar que la exposición a campos electromagnéticos no ocasiona efectos adversos a la salud, dentro de los límites establecidos en la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea (1999/519/CE), relativa la exposición del público a campos electromagnéticos de 0 Hz a 300 GHz, y que el cumplimiento de la citada recomendación es suficiente para garantizar la protección sanitaria de los ciudadanos”. En los informes más recientes señalados anteriormente, se observa un alto grado de convergencia en los criterios y propuestas. Las recomendaciones comunes son: • Hasta el conocimiento científico actual, no existe riesgo pero deben proseguirse las investigaciones. • Es necesario aplicar el “principio de prudencia” para evitar el riesgo. • La exposición a las emisiones radioeléctricas provenientes de las estaciones base es muy inferior a la procedente de los terminales. • Establecer procedimientos más precisos de medida de las emisiones de los terminales y mejorar los procedimientos que aseguren que no se alcanzan los valores máximos de exposición recomendados en las zonas accesibles de las estaciones base. • Se deben tener mayores precauciones con la exposición de “colectivos sensibles”, como son niños, embarazadas, ancianos, enfermos, etc. • Es necesario informar adecuadamente al público. El Informe español “Campos electromagnéticos y salud pública” Con cierto retraso y precipitación, el Estado español, a través de la Dirección General de Salud Pública y Consumo del Ministerio de Sanidad y Consumo, convocó a un comité pluridisciplinar de expertos independientes con el fin de elaborar un informe técnico acerca de los CEM y su posible incidencia en la salud pública; este grupo de trabajo celebró su reunión de constitución el 7 de marzo de 2000. Aunque cuando escribimos estas líneas todavía no se conocía el contenido del informe mencionado, recientemente este Comité de Expertos ha presentado sus conclusiones y recomendaciones, de las que a continuación recogemos las más relevantes. Conclusiones: • “la exposición a campos electromagnéticos no ocasiona efectos adversos a la salud, dentro de los límites establecidos en la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea (1999/519/CE), relativa la exposición del público a campos electromagnéticos de 0 Hz a 300 GHz” • “el cumplimiento de la citada recomendación es suficiente para garantizar la protección sanitaria de los ciudadanos”. • “a los valores de potencia de emisión actuales, a las distancias calculadas en función de los criterios de la recomendación, y sobre las bases de la evidencia científica disponible, las antenas de telefonía y los terminales móviles no representan un peligro para la salud pública”. • “en cumplimiento del principio de precaución y a pesar de la ausencia de indicios de efectos nocivos para la salud, conviene fomentar el control sanitario y la vigilancia epidemiológica con el fin de hacer un seguimiento a medio y largo plazo de las exposiciones a campos electromagnéticos”. Con respecto a la telefonía móvil y los campos electromagnéticos derivados, las autoridades sanitarias, por el principio de precaución deberían: • Instar a las compañías fabricantes de terminales celulares a clasificar y etiquetar sus productos en función de sus potencias de emisión, de hecho algunos de estos fabricantes ya lo hacen. • Actualizar los procedimientos de solicitud, autorización, instalación e inspección de antenas de telefonía, con el fin de que los ciudadanos estén convenientemente informados y adopten las decisiones que consideren más idóneas a la hora de permitir la instalación de estos equipos en sus propiedades. • Garantizar el cumplimiento de la Recomendación de la UE, especialmente en el caso de la instalación de estaciones base en las inmediaciones de espacios sensibles, tales como centros educativos, de salud, hospitales o parques públicos, y evitar que el haz de emisión directa de estas antenas afecte o se dirija a dichas zonas. • Promover un uso racional de los teléfonos móviles, particularmente a los grupos de especial atención (niños, adolescentes o portadores de implantes activos, entre otros) con objeto de reducir exposiciones innecesarias a los CEM. El Proyecto de RD del Ministerio de Ciencia y Tecnología Los Ministerios de Ciencia y Tecnología y de Sanidad y Consumo han elaborado conjuntamente, basándose en el informe anteriormente mencionado, un proyecto de Real Decreto para la protección de los ciudadanos ante a las emisiones de las estaciones radioeléctricas utilizadas por los operadores para la prestación de servicios de radiocomunicaciones. Algunas de las principales medidas que contempla son: • Se definen como niveles máximos de exposición los recomendados por las Instituciones europeas; estos niveles se corresponden con los propuestos por la ICNIRP. • Para la autorización de instalaciones radioeléctricas a los operadores que establecen redes para los servicios de radiodifusión y televisión y los titulares de licencias individuales tipo B2 y C2, se exige un Proyecto o Propuesta Técnica que incluya un estudio indicando que los niveles de emisión radioeléctrica sobre los lugares en que puedan permanecer habitualmente las personas son inferiores a los de las normas indicadas anteriormente. • Presentación de un informe anual sobre el cumplimiento de la normativa del RD por parte de los operadores de telefonía móvil y de acceso radio (titulares de licencias individuales B2 y C2, respectivamente), que deberán remitir al MCYT: la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) podrá ampliar esta obligación a titulares de otras instalaciones radioeléctricas. • Con carácter anual, la SETSI, sobre la base de los resultados obtenidos en las citadas inspecciones y la de los informes presentados por los operadores, elaborará y hará público un informe sobre la exposición a emisiones radioeléctricas. • Aplicación de un principio de precaución adicional en la planificación de las estaciones base fundamentado en que la ubicación de las estaciones radioeléctricas minimice los niveles de exposición del público en general a las emisiones radioeléctricas con origen tanto en éstas como, en su caso, en los terminales asociados a las mismas, manteniendo una adecuada calidad del servicio. • Adecuación de las estaciones base ya instaladas y en funcionamiento a los requisitos del RD en un plazo máximo de seis meses, contado a partir de la fecha de entrada en vigor del Reglamento aprobado por dicho RD. Los operadores que establezcan redes soporte de servicios de radiodifusión sonora y televisión y los titulares de licencias individuales de tipo B2 y C2 deberán remitir al MCYT una certificación de la conformidad de dichas instalaciones con los valores máximos establecidos, expedida por un técnico competente en materia de telecomunicaciones. El proyecto de RD contempla además un capítulo dedicado a la Evaluación Sanitaria de Fuentes de Emisiones Radioeléctricas. Según el citado texto “en función de los datos disponibles, el Ministerio de Sanidad y Consumo evaluará los riesgos sanitarios potenciales de la exposición del público en general a las emisiones radioeléctricas, teniendo en consideración el número de personas expuestas, sus características epidemiológicas, edad, partes del organismo expuestas, tiempo de exposición y condiciones sanitarias de los sujetos”. Así mismo, “El Ministerio de Sanidad y Consumo, en coordinación con las Comunidades Autónomas, desarrollará los criterios sanitarios destinados a evaluar las fuentes y prácticas que puedan dar lugar a la exposición a emisiones radioeléctricas de la población, con el fin de aplicar medidas para minimizar la exposición”. Sin entrar en el debate sobre los niveles máximos de exposición (que consideramos es el campo de los expertos en salud pública), todo parece indicar que este Real Decreto y su posterior desarrollo garantizará suficiente grado de seguridad a las instalaciones radioeléctricas. En este sentido, los Ingenieros de Telecomunicación tendrán un papel destacado como garantes del cumplimiento de la normativa en materia de emisiones, mediante su participación en la elaboración del proyecto o propuesta técnica, la realización de mediciones y en los procesos de certificación e inspección de las instalaciones. Comentarios del GRETEL 2001 Sin embargo, el GRETEL considera que el informe de Sanidad y el RD, anteriormente descritos, llegan tarde. Cuando escribimos estas líneas, asistimos a un debate público en el que el principal Partido en la oposición, varias Comunidades Autónomas y Alcaldes de varias de las principales ciudades españolas, proponen valores de límites de exposición distintos a los propuestos en el RD. A su vez, la Generalitat de Cataluña, la Comunidad de Castilla-La Mancha y distintas Administraciones Locales, amparándose en sus competencias en salud y urbanismo, han promulgado una normativa propia en su respectivo ámbito territorial. La polémica competencial entre las distintas Administraciones Públicas está servida. Así, los Entes locales consideran que en su ámbito territorial propio son competentes para otorgar licencias de ubicación en dominio público de infraestructuras de red o instalaciones (en este caso de telecomunicaciones), competentes para la declaración de algunas actividades y sus instalaciones (por ejemplo de telecomunicaciones) como clasificadas según el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas (aún no ha sido derogado) y competentes para considerar determinadas obras o instalaciones (de telecomunicaciones por ejemplo) en dominio privado como contrarias a los planes de ordenación urbana aunque haya sido aprobada dicha instalación por una comunidad de propietarios. Las Comunidades Autónomas aducen su competencia exclusiva, también en su ámbito territorial, para Ordenación del territorio así como las de desarrollo legislativo en Medio Ambiente y Salud en virtud de las cuáles podrían establecer por un lado criterios de ubicación para las instalaciones de telecomunicación y por otra normas de protección más estrictas que las básicas emanadas de la Administración General del Estado. GRETEL urge encarecidamente al Ministerio de Ciencia y Tecnología a la inmediata publicación del RD y simultáneamente crear las condiciones para conseguir lo antes posible una normativa armonizada aceptada por todas las Administraciones involucradas. Por otro lado, recomienda que el Gobierno español impulse acciones similares en el ámbito de la Unión Europea. Por último, GRETEL quiere manifestar su preocupación por la alarma social (incremento de la percepción social del riesgo) que puede resultar como consecuencia del proceso de amplificación social del riesgo que se produce desde los medios de comunicación al informar del efecto combinado de las controversias científicas, las controversias competenciales entre administraciones y las controversias políticas. En este sentido, recomendamos el establecimiento de lugares de encuentro y participación de los agentes involucrados y el desarrollo de políticas conjuntas de comunicación que permitan ofrecer información contrastada y veraz que atempere la alarma social creada. 2 WHO, “Electromagnetic Fields and Public Health: Mobile Telephones and their Base Stations”. Hoja nº 193 (2000) 3 Recomendación 1999/519/CE. http://europa.eu.int/eurlex/es/lif/dat/1999/es_399X0519.html 4 Publicado por el IEGMP (Independent Expert Group on Mobile Phones) el 11 de mayo del 2000 5 Rapport au Directeur Général de la Santé. “Les Telephones Mobiles, leurs Stations de Base et la Santé”. 16 janvier 2001 6 GAO. “Research and Regulatory Efforts on Mobile Pone Health Issues”. May 2001 7 Ministerio de Salud y Consumo. “Campos electromagnéticos y salud pública”. Resumen informativo. 11 deMayo de 2001

Conflictos entre Marcas y Nombres de Dominios en Internet bajo UDRP, ¿normas de excepción? 1 El GRETEL aboga por la revisión de procedimiento Nombres de dominio y Marcas Los nombres de dominio han adquirido una importancia creciente como mecanismo de negocio que facilita la presencia de una cierta empresa en la red. El desarrollo vertiginoso que ha tenido Internet ha disparado el número de conflictos entre marcas, signos distintivos y nombres de dominio. Estos conflictos se han originado, en gran medida, por las diferencias existentes entre los sistemas de registro de marcas, signos distintivos, nombres comerciales y el de registro de nombres de dominio, así como por la actitud inicial de titulares de marcas sin interés aparente en Internet. El sistema de registro de marcas está administrado por una autoridad pública con carácter nacional, que otorga derechos de uso exclusivo al titular de la marca, los cuales tienen validez en el ámbito del territorio en cuestión, o mediante acuerdos en diferentes países o incluso todo el mundo. Por otro lado, la concepción fundamentalmente global que tienen de partida los dominios de Internet (por ejemplo “.com”) choca con este esquema territorial. Una de las consecuencias de esta divergencia entre el sistema tradicional y el de Internet ha sido los abusos en la utilización de nombres de dominio en Internet, en muchos casos a la búsqueda del aprovechamiento comercial o meramente crematístico de algún nombre conocido. El Procedimiento UDRP Para resolver esta situación se han adoptado una serie de procedimientos. Así, la Corporación Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN) adoptó en 1999 una serie de normas para la resolución uniforme de controversias en materia de nombres de dominio, en inglés, “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy” (UDRP). El procedimiento UDRP fue adoptado por todos los registradores acreditados de nombres de dominio que acaban en .com, .net y .org (nombres de dominio de nivel superior genéricos, gTLD), así como algunos otros registradores nacionales. Como consecuencia de la adopción de estas medidas, se ha reducido notoriamente el registro abusivo de nombres de dominios coincidentes con nombres de marcas o signos distintivos. La primera controversia sobre nombres de dominios se presentó en Diciembre de 1999 ante la OMPI. Este procedimiento ha estado previsto para resolver los problemas de la “ciberocupación”. En ningún momento se pensó que dicho procedimiento sirviera para disputas sobre “mejor derecho” en relación con el uso de nombres de dominio, marcas y nombres comerciales. El concepto de “ciberocupación” se atribuye a los registros de dominio que se hayan realizado de manera abusiva y se usen de mala fe. El propio procedimiento UDRP preveía un mecanismo eficiente, rápido (previsión de menos de 45 días para la resolución) y económico para examinar demandas y eliminar los casos de abuso notorio de los derechos de los titulares de las marcas, dejando en manos de los tribunales los casos más complejos. Durante el año 2000, la OMPI ha atendido el 65% de todos los casos que se han presentado al amparo de las reglas UDRP de la ICANN. El número de casos, relativos a dominios gTLD, que se han presentado en la OMPI hasta finales de mayo del año 2001, fue de 2569. En lo que respecta a la situación estadística de casos en España, puede afirmarse que, por alguna razón, España está siendo muy activa en este proceso, ocupando el tercer lugar del mundo en cuanto al número de casos de demandas presentadas así como empresas / entidades españolas demandantes y demandadas. Este dato no deja de ser sorprendente habida cuenta que España no se encuentra en el mismo lugar del ranking de páginas Web disponibles o número de internautas. La práctica de la ciberocupación se desarrolló en los primeros años de vida de Internet, en los que ciertas personas o empresas entendieron que podían registrar nombres de dominios coincidentes con marcas o nombres comerciales notorios, pensando en solicitar posteriormente una compensación económica por el “rescate” de dicho nombre de dominio a favor del titular razonable. Estas prácticas han causado severos problemas en el desarrollo de Internet y llegaron a suponer una amenaza seria para el desarrollo normal de la economía y los negocios en Internet. En este estado de ansiedad y desasosiego de los titulares legítimos de marcas, se desarrolló la Política e ICANN que dio su fruto en las normas UDRP. Normas UDRP Cualquier persona o empresa puede iniciar una demanda, siguiendo el procedimiento administrativo UDRP y su Reglamento, a cualquiera de los proveedores de servicios de resolución de conflictos aprobados por la ICANN: OMPI, National Arbitration Forum (NAF), E-Resolution y CPR Institute for Resolution. Cada uno de los proveedores de servicio para la resolución de conflictos dispone de una serie de árbitros que serán los que examinen la demanda en cuestión y de una serie de normas suplementarias, que tienen un marcado carácter administrativo-logístico, abarcando los aspectos de tramitación de la demanda, la respuesta, las tarifas asociadas al proceso, etc., pero siempre sobre la base de la UDRP y su Reglamento. Si ni el demandante ni el demandado eligen un panel de tres árbitros, entonces el proveedor de servicios autorizado seleccionará un único árbitro y el total de las tasas asociadas al proceso las pagará el demandante. Si por el contrario, algunas de las partes elige que el panel esté compuesto por tres árbitros, el demandante se hará cargo de las tasas asociadas al proceso administrativo, excepto cuando la petición de tres árbitros la haya realizado el demandado, en cuyo caso se harán cargo de las tasas en partes iguales ambas partes (demandante y demandado). Cabe resaltar que los árbitros han de firmar una declaración de imparcialidad e independencia, como requisito previo para su aceptación en un determinado caso. Cuando el panel de árbitros toma una decisión favorable al demandante (suele consistir en la petición de transferencia del nombre de dominio en litigio), esta decisión es ejecutiva en 10 días hábiles. Antes de que se cumpla este plazo de 10 días hábiles, el demandado puede acudir a los tribunales ordinarios de justicia para suspender la decisión del panel de árbitros. Por otra parte, si el panel de árbitros decide rechazar la petición del demandante, ahí termina el proceso de arbitraje de resolución de conflictos. Ventajas e Inconvenientes de UDRP Puede afirmarse hoy en día que la política UDRP ha resuelto dicho problema por cuanto es relativamente fácil, económico y rápido restituir el nombre de dominio para el propietario de una marca registrada. Es necesario también apuntar que en cierta medida el desarrollo de la ciberocupación se haya podido promover, quizás inconscientemente, desde los propios titulares de marcas conocidas, que se han “dormido” durante años, pensando que Internet no les afectaba ni iba con ellos. Es preciso indicar aquí que si bien el proceso UDRP es válido y da resultados para resolver estos casos, es también conveniente cuestionarse hasta cuándo debe estar vigente este proceso, dada la madurez de Internet y el creciente tráfico comercial on-line existente. En efecto, si los propietarios de marcas se vieron sorprendidos por el advenimiento de Internet y cuando reaccionaron se dieron cuenta que sus marcas, signos distintivos o nombres comerciales ya estaban registradas como nombres de dominio por otras personas o empresas más avispadas, es entendible que esta sorpresa pudo ser provocada por la implantación rápida de una nueva tecnología. Ahora bien, parece necesario el establecimiento de un cierto plazo de tiempo, de forma que durante dicho período el titular de una cierta marca pueda emprender el procedimiento UDRP. A partir de esa fecha, o bien ya se han suscitado los procesos de disputa relacionados con dicha marca, o habrá prescrito cualquier derecho exclusivo del titular de una marca sobre uso de nombres de dominio idénticos o confusamente similares, considerando en este caso que los derechos que confiere la marca para utilizar el procedimiento UDRP han caducado por no haber hecho su titular un uso correcto de los mismos. No obstante, los procedimientos judiciales u otros procedimientos de arbitraje alternativos podrán ser utilizados de manera continua. No obstante, una vez reparados los problemas derivados de la ciberocupación, el procedimiento UDRP presenta otra serie de problemas que no fueron tenidos en cuenta inicialmente, por cuanto el desasosiego y ansiedad contra los ciberocupadores, en los años 95 a 99 fue tal, que no se previó que fuera el demandante quien pudiera hacer un uso abusivo de dicho procedimiento. Desde GRETEL se aboga por la revisión urgente de dicho procedimiento asegurando que se ofrecen las máximas garantías a las partes en conflicto. Un procedimiento excepcional, como es UDRP, no puede utilizarse en litigios complejos, como los que se plantean en pleitos de “mejor derecho”. Propuestas para la revisión del procedimiento UDRP Algunas de las principales sugerencias de GRETEL para la revisión del procedimiento UDRP son: – Una disputa no debe iniciarse sin antes pasar por una formalidad previa: la evaluación preliminar de un árbitro para decidir si la admite a trámite o no. Solo se notificaría al demandado la existencia de una demanda cuando ésta haya sido formulada correctamente y exista una percepción razonable por un árbitro de que la demanda cumple con una mínima formalidad y razonable percepción de buen derecho. – El procedimiento UDRP debe inhibirse y cancelarse automáticamente cuando una de las partes notifique que se ha iniciado algún procedimiento judicial sobre el mismo asunto. Esto evitará el abuso de uso de mecanismos judiciales y de arbitraje librándose batallas legales en varios foros simultáneamente. – El demandado debería tener opción de elegir el proveedor de servicios de arbitraje. No sería cuestión de elección del demandante unilateralmente. Por tanto, si bien el demandante debería remitir la demanda a un determinado proveedor de servicios, quien decidiría sobre la adecuación de la demanda para seguir su curso, a partir de ese momento, se ofrecería al demandado que confirme qué proveedor de servicios resolvería el caso principal. – La demanda representa unos costes para el demandante, para el proceso de arbitraje así como para la defensa del demandado. En consecuencia, el proceso UDRP debería prever que el demandante asuma el coste derivado de la presentación de una demanda que más tarde se resuelva en favor al demandado, en el caso en que se considere que el demandante actuó de mala fe. Este coste debería ser en forma de depósito que el demandante entregaría al proveedor de servicios hasta que se resuelva la disputa. Este depósito debería cubrir el coste relativo a la defensa que el demandado se verá obligado a realizar. – El árbitro, el cual se ofrece voluntariamente a serlo, no puede estar participando simultáneamente en un proceso como parte y en el siguiente como árbitro. En consecuencia, la decisión de actuar como árbitro debe llevar asociada la decisión de inhibirse de participar como parte en cualquier proceso de disputa, aunque sea para otro caso. – Los árbitros, tanto para paneles de un árbitro como para paneles de tres árbitros, deben ser elegidos por el proveedor de servicios de arbitraje, dando posteriormente la opción a las partes del derecho de veto a dicho árbitro. En el caso de no producirse acuerdo entre las partes, se debería recurrir a un procedimiento análogo al dispuesto en nuestra Ley de Arbitraje (art. 38-44), que contempla un caso de designación de los árbitros por el juez del lugar donde deba dictarse el laudo. Este procedimiento, lo utilizaría la ICANN tras oír a las partes, o la propia ICANN podría establecer un turno rotatorio entre los proveedores de servicios aceptados. – El proveedor de servicios de arbitraje debe involucrarse en las disputas, no sólo en el trámite administrativo y comunicaciones formales, sino también para promover que los razonamientos de los árbitros sean homogéneos, independientemente de las personas. Se debe evitar que el razonamiento de un panel sea casuístico, caprichoso, incoherente con resoluciones anteriores, etc. – Las relaciones entre el procedimiento de arbitraje bajo normas UDRP y los litigios o resoluciones de jurisdicciones ordinarias referidas al mismo pleito deben definirse con absoluta claridad. – El idioma del procedimiento debiera ser el de la nacionalidad del demandado. De esta manera, debería existir la posibilidad de utilizar el idioma español en los litigios donde el demandado sea de nacionalidad española. UN CASO DE DISPUTA: “denuestratierra.com” Un ejemplo de conflicto de nombre de dominio gTLD, que ha seguido el proceso UDRP de la ICANN, es el correspondiente al caso “denuestratierra.com”2. A la vista de las conclusiones del Juzgado y del panel de la OMPI, todo hace suponer que este caso es un ejemplo de indebida utilización del procedimiento UDRP, por cuanto la disputa en cuestión más bien se parece a una controversia legal sobre “mejor derecho”, más que caso de ciberocupación. Bit - Nº 128 Sumario Editorial Opinión (1) Opinión (2) A Vuelapluma T. Castilla y León H. Valencianos Murcia Cataluña Bit a Bit Display Display Empresa Gente Bit Entrevista Especial Perfil Café Redacción GRETEL ¿Qué es? Rincón Internet Pulso del Mercado Bit Recomienda Se ha reducido notoriamente el registro abusivo de nombres de dominios coincidentes con nombres de marcas o signos distintivos Los árbitros han de firmar una declaración de imparcialidad e independencia, como requisito previo para su aceptación en un determinado caso

El papel de los Operadores Móviles Virtuales (OMV) en el nuevo entorno de las comunicaciones móviles Un Operador Móvil Virtual (OMV) es, dicho de forma sencilla, una organización que ofrece servicios de telefonía móvil similares a los prestados hoy en día en numerosos países por operadores establecidos y nuevos entrantes, sin que para ello posean una concesión u autorización de espectro radioeléctrico. Se trata, por tanto, de que, por ejemplo en el caso de España, el consumidor final pueda realizar llamadas móviles a través de operadores diferentes de Telefónica Móviles, Airtel, Amena o Xfera, aunque la llamada tenga que pasar por la red de acceso radio de uno de estos operadores. El pasado 10 de noviembre de 2000, el Ministerio de Ciencia y Tecnología presentó para su discusión en el Consejo de Ministros un Informe sobre el incremento de la competencia en la telefonía móvil. El informe se basa en un estudio sobre las posibles alternativas que podrían permitir incrementar el grado de competencia de telefonía móvil en España, realizando las propuestas regulatorias correspondientes. Dicho informe recoge, entre otros, la introducción de dos nuevos agentes en el mercado: los operadores móviles virtuales (OMV) y los revendedores de servicios móviles independientes2. Los OMV, en el sentido estricto aparecido en el mencionado informe, son operadores sin reserva de espectro radioeléctrico, al estilo de los Mobile Virtual Network Operators (MVNO) conocidos en Europa; su introducción en el mercado se hará mediante la definición de un nuevo tipo de licencia y su relación con los operadores de red se basará en libres acuerdos entre las partes. A su vez, el pasado 14 de diciembre de 2000, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobaba un Informe al Gobierno sobre la situación de la competencia en el mercado de comunicaciones móviles en España. Dicho Informe establecía que España ocupaba una de las últimas posiciones de la UE en cuanto a potencial de atracción de inversores al mercado móvil, basándose en una fórmula que relacionaba el PIB respecto a la superficie del territorio y al número de operadores establecidos; por otra parte, afirmaba que la inversión inicial de un operador que quisiera entrar en este mercado sería cuantiosa, lo que conllevaba a unos precios del servicio más altos al usuario final con respecto a los operadores ya establecidos. En principio, y así lo analiza más tarde el Informe, las obligaciones en cobertura e inversión son una barrera de entrada al mercado, en donde el poder de los operadores establecidos en éste obliga a los entrantes a competir con estrategias agresivas –precios bajos- para captar clientes. El Informe presenta opciones para romper con las barreras de entrada al mercado de comunicaciones móviles, enfocándolo en el incremento de la competencia en servicios y en la de redes; la “competencia en servicios” vendría liderada por la aparición de los OMV (nuevos agentes en la cadena de valor), lo que en teoría supone menor incentivación para la inversión de los operadores en redes pero mayor aceleración tecnológica por el efecto competitivo, reducción de precios y un uso más eficiente del espectro (aumento de aplicaciones y usos; “coste por unidad de uso” más bajo). Marco de actuación Se podrían distinguir, al menos, dos categorías de OMV basadas en las siguientes premisas: • Operadores Móviles Virtuales de Red con bajo perfil – Se pueden ver como parte del Operador Móvil con Red de Acceso, con su propio Registro de Posición Base (Home Location Register –HLR-), – Dependiendo de los acuerdos con el Operador Móvil con Red de Acceso, pueden prestar servicios sobre sus propias plataformas o sobre plataformas compartidas, – No usan directamente rangos de numeración, – Ofrecen sus propios servicios y aplicaciones y pueden revender “airtime”. • Operadores Móviles Virtuales de Red con alto perfiL – Es prácticamente como un Operador Móvil con Red de Acceso pero sin la red radio (espectro), – Tienen derechos de asignación de rangos de numeración, – Tienen experiencia técnica y capacidad financiera para establecer y explotar su propia red. Marco regulatorio en España En España, en el momento de preparación de este artículo, está circulando por los distintos órganos consultivos un proyecto de Orden3 que modificaría la conocida Orden de Licencias (OLI) para dar cabida al tipo de operador OMV; el título habilitante que amparase a éstos sería una Licencia Individual A2, que habilitaría para la prestación del servicio de comunicaciones móviles disponibles al público mediante la utilización de un conjunto de medios de conmutación y transmisión. Las características generales que definirían el nuevo título habilitante serían: – Ámbito nacional o inferior, – Los titulares A2 deben establecer “acuerdos sobre accesos especiales” con los titulares B2 dominantes, al menos, – Intervención de la CMT para la resolución de conflictos respecto a los términos de los acuerdos, – El régimen de precios queda formado bajo el libre acuerdo entre las partes (no orientado a costes). En cuanto a los derechos que amparasen a los operadores A2, estarían: – Obtener numeración en las mismas condiciones que los B2 (bloques de numeración del Plan Nacional de Numeración y Código de Red Móvil), – Proveer de red de acceso a sus abonados “mediante acceso especial a redes” sólo en el ámbito geográfico de su licencia; en el resto, se precisa llegar a acuerdos de roaming con un B2, – Los accesos especiales son al menos a las Centrales de Conmutación Móviles de las que dependan directamente las Estaciones Base que ofrezcan cobertura en el ámbito geográfico de la licencia A2, – Los accesos especiales están limitados a la disponibilidad de capacidad excedentaria en las redes de acceso de los B2 dominantes (en el caso de demanda superior a oferta, se establecen “procedimientos competitivos”), – Los titulares A2 de ámbito inferior al nacional pueden establecer acuerdos de roaming con cualquier B2, – Interconexión con cualquier otra red pública. Por último, las condiciones a las que se obligarían los operadores A2 serían: – Disponer de una red de soporte, – Elementos propios de gestión de abonados (Customer Care, Facturación, HLR) – Medios de conmutación y transmisión, propios o alquilados, – Capacidad para provisión de acceso a sus abonados (acuerdos de acceso especial a redes con los B2), – No tener derecho a ocupar el dominio público ni privado, ni a compartir infraestructuras con otros operadores, ni a compartir locales e infraestructuras de otros operadores a efectos de interconexión, – No estar obligados al despliegue y cobertura de los titulares de licencias B y C, – Asegurar y garantizar la portabilidad de numeración para sus abonados en las mismas condiciones que los B2. Análisis del GRETEL. En la exposición de motivos (apartado 3) de la propuesta de Directiva de Acceso e Interconexión del Paquete 2003, actualmente en proceso de tramitación en la UE, se aconseja para el mercado de comunicaciones móviles personales la utilización de regulación “ex post” y sólo se prevé que los reguladores nacionales puedan realizar regulaciones “ex ante”, como la que nos ocupa, en los casos en que no exista competencia suficiente en el mercado. Entendemos por tanto, que la SETSI, en sintonía con la CMT, ha llegado a la conclusión de que, a pesar de la todavía no efectiva incorporación de un nuevo operador (Xfera), no existe suficiente competencia en este mercado y asume los riesgos que significa en este momento (desaceleración económica, dificultades de financiación y proceso de consolidación de los operadores existentes, etc.) realizar regulaciones “ex ante” del calado de la que nos ocupa. La utilización de los “accesos especiales a la red”, como mecanismo para acceder a las redes de los operadores dominantes B2, está amparada en el art. 16 de la Directiva 98/10/CE, de 26 de febrero, y en el art. 7 del RD 1651/1998, de 24 de julio. El procedimiento escogido permite una enorme variedad de modelos de negocio según el ámbito geográfico en que se desee operar y de las infraestructuras fijas que disponga un operador que ya sea titular de otro título habilitante (por ejemplo B1 u operadores de cable); se podría, por ejemplo, tener una licencia A2 en las grandes ciudades y, mediante acuerdos de itinerancia, operar en todo el territorio nacional o viceversa. Sin embargo, en la práctica, la viabilidad de un OMV está condicionada por la existencia de capacidad excedentaria, por los precios de los accesos especiales y por los acuerdos de itinerancia. En este sentido, nos preocupa la Disposición Transitoria Primera del proyecto de Orden que parece indicar que la secuencia del proceso es primero obtener la licencia tipo A2 y, en el período de los cuatro primeros meses de vigor de la Orden, la presentación de las solicitudes de accesos especiales a las redes de los B2 dominantes; podrían solicitarse muchas licencias individuales A2 (el modelo genera muchas expectativas) y obtenerse mínimos resultados (pocos acuerdos de acceso concluidos). Otra reflexión de carácter general es la complejidad técnica y de implantación al extender los servicios al conjunto de las comunicaciones móviles personales; ello conlleva que los operadores B2 deban compartir una buena parte de su inteligencia de red con los operadores móviles virtuales; esto se nos antoja muy difícil en un entorno de muy pocos incentivos para los B2. Resulta extraño que el Gobierno decida la introducción, temporalmente simultánea, de dos tipos de agentes con casi los mismos derechos (roaming nacional, numeración, etc.) pero sin las mismas obligaciones (compromisos de despliegue de infraestructuras avalados, proyectos de carácter social, etc.). A su vez, el cuarto operador tendrá que competir en desigualdad de condiciones con los Operadores Móviles con Red de Acceso establecidos, al no tener todavía base de clientes, y con los OMV, que tienen un compromiso inversor mucho menor. Así las cosas, la introducción regulatoria de los OMV debilitaría fuertemente al cuarto operador, pudiendo llegar a una reducción del número de operadores, cuando el propósito del Gobierno es aparentemente el contrario. Es difícil, en este momento, evaluar las posibles consecuencias que la entrada en vigor de esta Orden pueda tener sobre el sector de las comunicaciones móviles, pero sí se vislumbra un conjunto de ventajas e inconvenientes que, en opinión del GRETEL, sería interesante poder evaluar con cierto detalle. Ventajas: – Incremento de la competencia, resultando evidente que con la puesta en marcha de este proyecto de Orden se va a producir un descenso de los precios de los servicios móviles, lo que redundará en un beneficio para el ciudadano, – Reduce, aún más si cabe, las barreras entre comunicaciones fijas y móviles estimulando la convergencia fijo-móvil, – No se imponen, apenas, obligaciones por parte del regulador al nuevo prestador de servicios, dejando que sea el mercado, vía acuerdos de itinerancia y otros, quien realmente establezca dichas obligaciones. Inconvenientes: – Se aumenta considerablemente la complejidad de las “reglas del juego” en el sector, – Si los operadores, los nuevos entrantes A2 y los dominantes B2, no alcanzan los acuerdos correspondientes, tendrá que intervenir el órgano regulador (CMT); en este caso, quedaría por conocer con más detalle si se introducirán elementos de distorsión en las reglas del mercado y cuáles serían sus consecuencias, – Existe un cierto riesgo ocasionado por la posible desincentivación de inversiones en redes de acceso radio de los operadores dominantes, – No se ha producido todavía un debate en el ámbito europeo sobre este nuevo modelo y es difícil prever las consecuencias de la anticipación del mismo; si no se adopta una solución similar en el resto de países, sobre todo en los de la UE, la falta de reciprocidad penalizará en su expansión a las empresas españolas, que tendrán que competir en desigualdad de condiciones con operadores extranjeros globales que tienen como base países donde los operadores españoles no tienen derecho a ser OMV, – En el actual momento de consolidación del sector de las comunicaciones móviles en España (cuatro operadores, y el último entrante buscando su hueco en el mercado), con algunos operadores de servicios estableciendo estrategias globales para abordar el mercado de la UE, supone un cierto riesgo poner en marcha un nuevo modelo que introduzca más incertidumbre al sector. Finalmente, nos preocupa que, tanto los operadores móviles actuales como los nuevos entrantes candidatos a ser OMV, por razones opuestas, hayan manifestado su oposición a la regulación propuesta. ANEXO: OMV en Europa. En el entorno europeo, la situación actual de los OMV se podría sintetizar como sigue: Alemania La ANR está convencida de que no hay base legal para una intervención regulatoria por su parte para promover servicios de OMV, ni siquiera en el caso de que no se alcanzaran acuerdos comerciales con un operador móvil sobre roaming nacional. Austria Está bajo análisis de la ANR. El regulador, en la oferta de licencias UMTS publicada en agosto de 2000, hace referencia explícita sobre el acceso a las redes móviles a la revisión de la normativa comunitaria en marcha. No hay ninguna decisión sobre requisitos previos para ser licenciatario como OMV. Bélgica La legislación actual no incluye ninguna previsión de OMV. Los requisitos para ser licenciatario no se han definido y la ANR está reflexionando sobre el régimen de los futuros OMV. Dinamarca La legislación danesa no define a los OMV y no incluye ninguna previsión regulatoria para esta categoría de operador; sin embargo, las nuevas características de roaming nacional, las cuáles otorgan derechos de roaming nacional a proveedores de servicios móviles que no poseen red, pueden ser una vía de acceso a los OMV. Esta situación podría dar a los OMV el derecho a solicitar “alquiler de capacidad de infraestructura”, lo cual se considera una posible forma de interconexión. Según la Ley 418, de 31 de mayo de 2000, sobre Competencia e Interconexión en el sector de las telecomunicaciones, el roaming nacional es una forma de alquiler de capacidad de infraestructura. En agosto de 2000, se concluyó un “acuerdo OMV” entre Sonofon y Tele2. No se precisa licencia ni autorización para ejercer de OMV. Finlandia La legislación actual no incluye ninguna previsión de OMV y no se precisa licencia ni autorización para ejercer de OMV. Francia La ANR ha publicado un documento “MVNOs: ART first thoughts” cuyos puntos principales son : – No hay consenso en la definición de un OMV, aunque un criterio mínimo de acuerdo parece estar en el control de la tarjeta SIM del abonado, – Ante cualquier forma que pueda adoptar un OMV, es difícil para una ANR intervenir ex-ante, – La ART es partidaria de dejar que las fuerzas del mercado decidan sobre los esquemas de OMV más ventajosos, – El título que precisa un OMV es Licencia de telefonía de voz (Código de Telecomunicaciones L.34-1) o Licencia de red (Código de Telecomunicaciones L.33-1), en el caso de querer obtener bloques de numeración. Una de las condiciones para conseguir una Licencia es que el OMV debe demostrar que tiene capacidad técnica y financiera para implantar su proyecto y que ha alcanzado un acuerdo con un operador móvil para usar su red de acceso radio, – La concesión de un Código de Red Móvil (MNC) estaría sujeta a los requisitos de la misma licencia. Grecia Está bajo análisis; el documento de consulta pública relacionado con el procedimiento de otorgamiento de licencias móviles de 2ª y 3ª Generación incluye cuestiones sobre OMV. No hay ninguna decisión sobre requisitos previos para ser licenciatario como OMV. Holanda No hay obligación legal para la existencia de OMV. El requisito para ser licenciatario es un simple registro. Irlanda La ANR ha decidido ofrecer una Licencia “Clase A” y tres Licencias “Clase B”. La “A” incluirá también como criterio de evaluación una oferta de acuerdo voluntario con respecto al precio de acceso para los OMV, basado en la fórmula “retail-minus”. Si el OMV quiere bloques de numeración, es preciso solicitar una Licencia General de Telecomunicaciones. Italia La ANR y la Autoridad “Antitrust” están a favor de introducir la figura de OMV tanto en las redes 2G como 3G, aunque el problema ahora radica en cuándo los OMV iniciarán sus operaciones. En julio de 2000, Agcom abrió una consulta pública sobre los OMV que incluía las siguientes consideraciones: – La disponibilidad de frecuencias en redes 2G para introducir OMV (TIM y Omnitel se quejaron de que sus redes estaban cerca de la saturación), – El tiempo necesitado por los operadores de redes 3G para recuperar sus inversiones antes que puedan acceder a dichas redes los OMV. Luxemburgo No hay debate oficial aún. Noruega No hay obligación legal para los operadores de red en llegar a acuerdos con OMV. En el Reglamento de Servicios y Redes de Públicas de Telecomunicación (secciones 4 a 6), en vigor desde febrero 2001, se establece que la obligación de los operadores de redes móviles con “poder significativo de mercado” a aceptar cualquier petición razonable de acceso a su red no incluye las peticiones de acceso de operadores tipo OMV. En cuanto a realidades comerciales, hay en Noruega un operador, Sense Communications, que alquila capacidad de Telenor y se asemeja más a un proveedor tradicional de “minutos de voz” (airtime reseller) que a un OMV. El título requerido para ejercer de OMV es la autorización general y su registro. Portugal Está bajo análisis por la ANR y no hay aún decisión alguna en cuanto a requisitos previos para obtener título habilitante. Reino Unido La ANR publicó un “Statement” en octubre de 1999, tras una consulta pública, en donde concluía que aún no estaba justificada una intervención regulatoria en el caso de los OMV. En cuanto a realidades comerciales ya existe el caso de Virgin Mobile y hay otros planeados (BskyB y Energis). No se precisa requisito especial para ejercer de OMV, ya que se asume cubierto en la Ley de Telecomunicaciones. Suecia Desde mayo de 2000, los explotadores de redes móviles tienen la obligación de vender capacidad de red excedentaria a aquellos que lo soliciten, en las condiciones típicamente requeridas de no-discriminación y transparencia de precios (Ley de Telecomunicaciones, artículo 23a). En estos momentos no hay ninguna realidad comercial y el título requerido para ejercer de OMV es la autorización general y su registro. Suiza Está bajo análisis por la ANR y no hay aún decisión alguna en cuanto a requisitos previos para obtener título habilitante. Bit - Nº 129 Sumario Editorial Opinión A Vuelapluma Cataluña Bit a Bit H. Valencianos Display Display Empresa Gente Bit Entrevista Especial Café Redacción GRETEL Perfil Rincón Internet Portal Ingeniería ¿Qué es? Marco Regulador Tecn. y Sociedad Gale. Operadores Bit Recomienda N La SETSI, en sintonía con la CMT, ha llegado a la conclusión de que, a pesar de la todavía no efectiva incorporación de un nuevo operador (Xfera), no existe suficiente competencia en este mercado Nos preocupa que, tanto los operadores móviles actuales como los nuevos entrantes candidatos a ser OMV hayan manifestado su oposición a la regulación propuesta

Los derechos de ocupación de dominio público y la compartición de infraestructuras de telecomunicaciones La prestación de servicios y la explotación de redes de telecomunicaciones implica necesariamente una incidencia sobre el territorio, ya que, para ello, se hace preciso el tendido de redes, la colocación de antenas, etc., por parte de los operadores de telecomunicaciones. De esta manera, la práctica del establecimiento de infraestructuras de telecomunicaciones viene siendo una fuente de conflictos entre los agentes involucrados. Los intereses de los operadores colisionan, a veces, entre sí y para la construcción de las infraestructuras se requiere la intervención, en mayor o menor medida de las diferentes administraciones: estatal, autonómica y municipal. El presente artículo trata de hacer un breve recorrido por la secuencia operativa de la construcción de infraestructuras de telecomunicaciones recogiendo en especial la doctrina que ha ido construyendo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) en las diversas Resoluciones emitidas al respecto. No está de más comenzar recordando que las telecomunicaciones, en España, son competencia exclusiva del Estado en virtud del artículo 149.1.21ª de la Constitución española de 1978 y que La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTel) conceptúa las telecomunicaciones como servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia, lo que resulta fundamental para la aplicación de las normas de Derecho civil y administrativo pertinentes en las distintas fases del proceso que vamos a comentar. El derecho genérico de ocupación. La liberalización de las telecomunicaciones trae consigo el que tengan que ser tenidas en cuenta las necesidades de ocupación de los operadores de telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes públicas de telecomunicaciones. Esta necesidad de ocupación se plantea tanto sobre el dominio público como sobre el privado, y en el caso del dominio público puede afectar a cada uno de los ámbitos territoriales: estatal, autonómico y local. Los derechos de ocupación están regulados, en la legislación española, en la LGTel, en el Capítulo II de su Título III, y en el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la LGTel en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones (RSU). El artículo 43 de la LGTel reconoce el derecho a la ocupación del dominio público y propiedad privada por parte de los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan impuestas obligaciones de servicio público. De este modo, se otorga un derecho subjetivo a favor de los citados operadores, para lo cual deberán cumplir los requisitos previstos en la citada Ley y el RSU. Estos requisitos son los siguientes: Que el operador sea titular de una licencia individual para el establecimiento de una red pública de telecomunicaciones. Que tenga impuestas obligaciones de servicio público. Las obligaciones de servicio público genéricas son directamente impuestas en el momento del otorgamiento de la licencia, como contraprestación al reconocimiento genérico del derecho de ocupación del dominio público. Por su parte, el artículo 44 de la LGTel, si bien configura la ocupación del dominio público como un derecho del operador de telecomunicaciones, también atribuye a las administraciones titulares del dominio público (en los términos establecidos por la Ley) la competencia para el establecimiento de las condiciones y requisitos para la ocupación del dominio público, que deberán ser, en todo caso, transparentes y no discriminatorios. Ejercicio del derecho de ocupación. Margen de actuación de los titulares del dominio. Una vez reconocido genéricamente en la licencia, el operador podrá ejercer su derecho a la ocupación mediante la solicitud para ocupar dominio público o privado. En lo que se refiere a la ocupación de dominio público, en España, la multiplicidad de Administraciones determina que la solicitud del operador para ocupar dominio público deba dirigirse a la Administración competente para su gestión. Es decir, si se pretende ocupar una carretera de titularidad estatal, deberá solicitarlo al Ministerio de Fomento, mientras que si la carretera es autonómica se dirigirá a la Administración autonómica y si es una vía urbana, al Ayuntamiento. En la regulación de la LGTel y el RSU podemos destacar lo siguiente: Con carácter previo a que la Administración competente en la gestión del dominio público cuya ocupación se solicita otorgue la autorización es preceptivo el informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología (MCYT), que se pronunciará, por una parte, sobre la titularidad de una licencia individual que otorgue el derecho de ocupación al operador, y, por otra, sobre la coherencia entre el ámbito territorial de la licencia y el tramo de dominio público solicitado. Las condiciones y requisitos deberán ser transparentes y no discriminatorias En el caso particular de los municipios el reconocimiento genérico del derecho de ocupación antes citado debe concretarse en cada caso en una autorización de uso del dominio público local, que, según el artículo 45.a) de la LGTel deberá otorgarse conforme a lo dispuesto en la legislación de régimen local. En definitiva, se trata de conciliar el derecho de ocupación demanial de los operadores con las competencias municipales de protección de sus intereses públicos. Es en la ocupación de dominio público local donde la cuestión se plantea de manera más problemática para los operadores, por lo que los diferentes organismos (MCYT, CMT) están realizando diferentes actuaciones para garantizar que los operadores puedan hacer efectivo el derecho de ocupación y evitar la imposición por parte de las autoridades locales de condiciones que puedan ser contrarias a lo establecido en la legislación de telecomunicaciones. De esta manera el MCYT ha recibido diferentes quejas de operadores sobre el no otorgamiento de los derechos de ocupación y, como consecuencia de ello, se ha dirigido a las Administraciones titulares del dominio público objeto del conflicto para instar el cumplimiento de lo establecido en la legislación de telecomunicaciones en lo que a los derechos de ocupación de los operadores se refiere. La CMT por su parte ha emitido diferentes Resoluciones como consecuencia de diferentes problemas que se le han planteado En este sentido, conviene citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000, en la que se ha basado la CMT en diversas Resoluciones, que, en el Fundamento de Derecho segundo señala: "El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún caso, en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u ocupación del dominio público municipal, ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Por ello, puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar." Esta Sentencia, como se ha comentado, es reiteradamente utilizada por la CMT en la fundamentación de sus decisiones cuando se trata de dilucidar la cuestión que mayor interés nos merece ahora: cuál es el margen de decisión que, respecto de la ocupación del dominio público local por los operadores de telecomunicaciones, corresponde a los Ayuntamientos, una vez recibida una solicitud concreta de ocupación presentada por un operador. La CMT, en una RESOLUCIÓN RELATIVA A LA SOLICITUD DE INTERVENCION PRESENTADA POR CABLE Y TELEVISION DE ANDALUCIA, S.A. EN RELACION CON DETERMINADAS ACTUACIONES DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA establece claramente que "solamente cabe la denegación de una solicitud de ocupación presentada por un operador con derecho a la misma en los términos solicitados y la imposición de otras condiciones por un Ayuntamiento, si está justificada sobre la base de la protección de los "requisitos esenciales" La LGTel, define los "requisitos esenciales" como "los motivos de interés público y de naturaleza no económica que lleven a imponer condiciones al establecimiento o al funcionamiento de las redes públicas de telecomunicaciones o a los servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Dichos motivos son la seguridad de explotación de la red, el mantenimiento de su integridad y, en los casos en que esté justificado la interoperabilidad de los servicios, la protección de los datos, la protección del medio ambiente y el cumplimiento de los objetivos urbanísticos, el uso eficaz del espectro de frecuencias y la necesidad de evitar interferencias perjudiciales entre los sistemas de telecomunicaciones de tipo radio y otros sistemas técnicos de tipo espacial o terrestres". De acuerdo con estos parámetros, la CMT, en la contestación a una consulta de MEDITERRANEA NORTE DE SISTEMAS DE CABLE, S.A. Y MEDITERRANEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., ACERCA DE LA OCUPACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO LOCAL CON EL OBJETO DE INSTALAR REDES PÚBLICAS DE TELECOMUNICACIÓN, establece que "un Ayuntamiento no puede decidir acerca de la concreta solicitud de ocupación presentada por un operador de telecomunicaciones sobre la base de la conveniencia de la misma, criterio que, con carácter general, se recoge en la normativa reguladora del dominio público local a propósito de su ocupación, dado que en el caso de los operadores de telecomunicaciones existe un derecho de ocupación que les ha sido reconocido conforme al procedimiento previsto en la legislación de telecomunicaciones" Aclara también la CMT, en la misma contestación, que la aplicación de los requisitos esenciales no puede llevar nunca a imponer restricciones absolutas, sino sólo a condicionar el modo de ejercer el derecho de ocupación. Las Ordenanzas municipales. Pero la intervención municipal no se está limitando a las actuaciones sobre solicitudes individuales con base en proyectos de ocupación específicos; la proliferación de Ordenanzas municipales cuyo contenido técnico incide en el despliegue de infraestructuras está suscitando que los operadores u otras entidades afectadas recurran reiteradamente al MCYT y a la CMT. De esta manera el MCYT está realizando un seguimiento (basado en la facultad que la ley le confiere de informar los instrumentos de planificación territorial o urbanística) del contenido de las Ordenanzas municipales, con el fin de evitar la imposición, por parte de las autoridades locales, de requisitos que sean contrarios a lo establecido por la Ley. Como consecuencia se ha instado la modificación y se han recurrido diversas Ordenanzas municipales por los motivos indicados. En cuanto a las actuaciones de la CMT a este respecto conviene citar el INFORME AL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE RELATIVO AL PROYECTO DE ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA DE LAS CONDICIONES PARA LA INSTALACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIÓN EN SU TÉRMINO MUNICIPAL. En este documento se apoya en que "corresponde a los operadores involucrados la determinación de la forma en que puede organizarse la compartición, puesto que son quienes mejor conocimiento tienen de (..) las soluciones que mejor se ajustan (..)", y concluye que "no parece coherente con la libertad empresarial de que disponen los operadores el hecho de que la Ordenanza proyectada pretenda establecer los criterios de dimensionamiento de las secciones de los prismas de canalización, tanto en lo respecta al número de tubos de cada operador, su sección transversal y la disposición física de los mismos, que son aspectos que no deberían ser regulados por la Ordenanza" La compartición de infraestructuras. La LGTel ha previsto la posibilidad de que diferentes operadores deseen hacer uso del mismo tramo de dominio público. A estos efectos, se contempla un procedimiento específico para el uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones por los operadores, con el objeto de que se cumplan los principios de transparencia y no discriminación en el uso de dominio público, a la vez que se protejan intereses de tipo medioambiental o urbanístico. En estos procedimientos está prevista la intervención de la CMT para establecer las condiciones en aquellos aspectos en los que no exista acuerdo entre los operadores. El artículo 48 del repetido Reglamento establece que los operadores con licencias para instalar redes públicas de telecomunicaciones que gocen del derecho de ocupación del dominio público podrán ser obligados al uso compartido con otros operadores, de las instalaciones que realicen sobre las propiedades afectadas, y el artículo 49, recogiendo lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 11/1998, estipula que por Orden del Ministro de Fomento (ahora MCYT) se establecerán los supuestos en los que, con carácter previo a la emisión del informe o de la resolución que apruebe el proyecto técnico dictados por la Secretaría General de Comunicaciones (ahora SETSI) a que se refieren los artículos 46 y 47 de dicho Reglamento, será necesario efectuar anuncio público otorgando un plazo de veinte días a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones para que manifiesten su interés en la utilización compartida. Es decir, que, con carácter previo a la emisión del preceptivo informe, si la infraestructura en cuestión se encuentra entre los supuestos antes mencionados, debe seguirse el procedimiento de uso compartido otorgándose un plazo de veinte días para manifestar interés en la compartición por parte de quienes reúnan los requisitos establecidos. Hasta estos momentos se han publicado varias Ordenes Ministeriales declarando la utilización compartida, a efectos de la instalación de redes públicas de telecomunicaciones, del dominio público afecto a la red de carreteras de interés general del Estado (Orden de 25 de mayo de 1999) y del dominio público afecto a diversos municipios, entre los que se encuentran Sevilla, Vitoria, Logroño y Murcia. En aplicación de ello se han desarrollado diferentes procedimientos de uso compartido en dominio público afecto a la red de carreteras estatales y en dominio público de diferentes municipios. En lo que la red de carreteras estatales se refiere, la SETSI ha publicado, desde comienzos del año 2000, mas de 10 anuncios en el Boletín Oficial del Estado para el uso compartido de mas de 70 tramos repartidos por distintos viales de la red de carreteras de interés general del Estado, que afectan a un total de aproximadamente 2.500 kilómetros. En estos procedimientos, algunas de las condiciones para el uso compartido han sido establecidas por la CMT, al no poder llegar a un acuerdo los operadores. La norma obliga al titular del dominio a efectuar anuncio público para general conocimiento de los operadores interesados, pero no explicita el medio ni el ámbito por lo que aparece ahí una laguna que convendría subsanar y así parece que lo hará el Proyecto de Orden por la que se regula el uso compartido de los bienes de titularidad pública y privada a que nos venimos refiriendo. Este Proyecto de Orden, en los términos que se conocen, debe agilizar el establecimiento de los supuestos a que se refiere la LGTel; el texto propone también procedimientos alternativos de acuerdo entre los operadores así como su sometimiento voluntario a arbitraje. En este Proyecto de Orden se contempla que para seguir el procedimiento de uso compartido, la administración titular del dominio público tiene que comunicar a la DGTTI de que en el dominio público de su titularidad se va a seguir el procedimiento de uso compartido (se elimina la necesidad de publicar una Orden Ministerial para cada titular de dominio público que quiera seguir el procedimiento). A partir de aquí para las actuaciones singulares de ocupación de dominio público las fases más importantes del procedimiento son las siguientes: Anuncio público (realizado por el titular del dominio público, normalmente por haber recibido una solicitud de autorización de algún operador de telecomunicaciones). Negociación del Acuerdo entre los operadores que manifiesten interés en el uso compartido. Informe de la SETSI Autorización de la ocupación por el titular del dominio público. Como complemento a esta Orden y con el fin de facilitar el desarrollo de los procedimientos de uso compartido, se han elaborado, en el seno del Comité Técnico de Normalización 133 (Telecomunicaciones) de AENOR, 5 proyectos de normas UNE, que fueron aprobados en la reunión de este comité del día 14 de noviembre de 2001. Estas normas son: PNE 133100- (1 al 5) : Infraestructuras para redes de telecomunicaciones. Parte 1: Canalizaciones subterráneas. Parte 2: Arquetas y cámaras de registro. Parte 3: Tramos interurbanos Parte 4: Líneas aéreas Parte 5: Instalación en fachada Los supuestos de uso compartido establecidos en la Orden ministerial nacen, como hemos visto, de quienes ostentan la titularidad del dominio publico que va a ser objeto de la ocupación y posterior compartición. Corresponde a la Administración pública titular, iniciar el procedimiento de uso compartido sobre dichos bienes, por lo que es importante recalcar que, en tanto se satisfagan los derechos de ocupación de los operadores que los detenten, no es obligatorio imponer la compartición. En un caso similar, a los efectos que aquí nos ocupan, se encontrarían los expedientes de uso compartido del dominio privado en los que se suspendería la tramitación del expediente de expropiación forzosa en el mismo momento antes citado, es decir, con carácter previo al informe o la resolución que apruebe el proyecto técnico por parte del MCYT. Las cuestiones prácticas que se plantean a la hora de convenir la ejecución de estas instalaciones a compartir son múltiples y variadas, siendo el propio RSU el que asigna a la CMT las funciones de resolución de los conflictos. Respecto de la variedad de situaciones que se vienen planteando, cabe citar una modificación que recoge la PROPUESTA MODIFICADA de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO RELATIVA A UN MARCO REGULADOR COMÚN PARA LAS REDES Y LOS SERVICIOS DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS presentada por la Comisión el 4 de julio de 2001. En su artículo 10 referido a los derechos de paso se introduce un añadido a su párrafo primero del siguiente tenor literal, cuya lectura produce a la vez ilusión y escepticismo: "Los Estados Miembros velarán por que los procedimientos y condiciones relativos a los derechos de paso se apliquen de manera coherente en todo el territorio". Derecho de ocupación y derecho de uso. De momento, las bases doctrinales para resolver las cuestiones de interés genérico en los conflictos sobre el uso compartido de las infraestructuras fueron sentadas en una RESOLUCIÓN DE LA C.M.T. RELATIVA AL USO COMPARTIDO DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES A CONSTRUIR EN LA AUTOPISTA A-7, dentro de uno de los expedientes de uso compartido de las carreteras de interés general del Estado. Esta Resolución clarificó los conceptos de ocupación y uso. Los hechos analizados se refieren a la compartición de diversos tramos de la autopista A-7, siendo Interoute el solicitante inicial de la ocupación y otros varios operadores habilitados los que, en el plazo legalmente establecido, manifestaron a la SGC su interés en la utilización compartida de la infraestructura de telecomunicaciones. El dominio objeto de la ocupación fue anteriormente declarado de uso compartido por Orden Ministerial. Ante la falta de acuerdo para la construcción conjunta de la infraestructura, Interoute solicitó la intervención de la CMT aportando el documento de propuesta de acuerdo que ha servido de base para la discusión entre operadores. La CMT resuelve la obligación de uso compartido en las condiciones propuestas por Interoute pero con las modificaciones establecidas en los Fundamentos Jurídicos que aporta. En sus Fundamentos de derecho, la Resolución excluye las infraestructuras existentes y se contrae a la solicitud recibida en el marco de un expediente de ocupación nuevo. Por otra parte, considera fundamental delimitar cuál es el bien a compartir, pues el RSU alude al uso compartido "de las instalaciones que realicen sobre las instalaciones afectadas o de éstas" mismas. Destaca, asimismo, que el derecho a compartir se ejerce sobre un determinado proyecto de ocupación al que reconoce como el núcleo de la ejecución. Al fundamentar los principios generales, distingue la posición del solicitante inicial como único responsable ante la Administración concedente y único titular de los derechos derivados del procedimiento administrativo de ocupación (aunque luego adquiera la obligación de compartir), siendo los demás solicitantes de la compartición exclusivamente tenedores de un derecho de uso. Es interesante destacar que la resolución versa sobre un bien de dominio público de titularidad estatal como es el viario de las carreteras que integran la red de interés general del Estado y, en consecuencia, la tramitación del expediente de ocupación corresponde al Órgano competente de la Administración General del Estado que es en este caso la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento. Aunque no es objeto de esta Resolución, es un hecho constatado que en este punto se producen conflictos de competencias entre los facultativos firmantes del proyecto técnico específico incluido en el expediente. Para su clarificación, no hay que olvidar el hilo conductor del procedimiento, pues la causa que justifica la ocupación es el interés público del servicio a prestar que no es otro que el de telecomunicaciones; y es en este procedimiento en el que se incardina el trámite ante la Dirección General de Carreteras que actúa, en este caso, como Órgano competente de la Administración titular del dominio sin que por ello la infraestructura a construir deje de estar adscrita y condicionada, a todos los efectos técnicos, a un servicio de telecomunicaciones. Por último, la Resolución se pronuncia sobre las discrepancias entre el solicitante inicial y otros operadores siendo de interés destacar las conclusiones siguientes porque trascienden a los conflictos del propio caso: a) La compartición que se pretende lo es del dominio público viario sobre el que se establecerá la infraestructura y no de ésta misma. b) El solicitante inicial es el único beneficiario de la concesión de ocupación del dominio público considerado, sin perjuicio de ser obligado a su uso compartido. c) A la hora de determinar la extensión del derecho de uso distingue dos ámbitos en esa infraestructura: los elementos de uso exclusivo y los de uso común. La propiedad de estos últimos se rige en régimen de comunidad. La delimitación ideal de estos ámbitos es un tema no resuelto totalmente en el que aparecen argumentos ajenos y de orden superior a los propios acuerdos específicos: valga como ejemplo la dificultad de salvaguardar la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones cuando las exigencias urbanísticas municipales no permiten una mínima exclusividad a los operadores en la asignación de cámaras o arquetas. Otro tanto podría decirse del cumplimiento de los parámetros de servicio. d) Al Comité de Seguimiento de las obras en cuestión se le asigna una facultad interesante durante su periodo de existencia: estudiar las peticiones de nuevos titulares de licencias que quieran (y puedan) participar en la compartición con posterioridad a la fecha de la Resolución. La aparición más tarde de nuevos licenciatarios queda también prevista, pero con la cautela de que no vaya en detrimento de los que habían llegado al acuerdo. e) Y, finalmente, posibilita la cesión parcial o total a terceros por parte de los operadores de los derechos y obligaciones dimanantes del acuerdo pero con la condición de que la entidad receptora cumpla con los requisitos que establece para ello la LGTel; decisión que afecta de manera importante a las exigencias que vienen planteando diversas instituciones, incluidos algunos Ayuntamientos. Las infraestructuras cedidas deben destinarse, en todo caso, a la prestación de servicios de telecomunicaciones. La cesión de las infraestructuras construidas. Esta cesión, en cuanto a su incidencia en el titular o gestor final de la infraestructura de telecomunicaciones, merece ser analizada con algo más de detalle. La CMT, en la antes citada RESOLUCIÓN RELATIVA A LA SOLICITUD DE INTERVENCION PRESENTADA POR CABLE Y TELEVISION DE ANDALUCIA, S.A. EN RELACION CON DETERMINADAS ACTUACIONES DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, hace una interesante consideración sobre el Ayuntamiento como entidad que opera en el sector a los efectos de la aplicación de la libre competencia. Concluye la CMT, desde el reconocimiento constitucional a los Ayuntamientos (articulo 128) al ejercicio de la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas y en concordancia con la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que una Corporación Local puede actuar como operador o como autoridad reguladora. Pero "es evidente que en los casos en que el Ayuntamiento realice una actividad económica, está actuando como operador económico en cuyo caso le son de aplicación las normas de defensa de la competencia y la CMT podría vigilar su actuación en el mercado de las telecomunicaciones y servicios convergentes." Y para rematar esta cuestión, volvemos a referirnos a la contestación de la CMT a una consulta de MEDITERRANEA NORTE. En esta consulta al analizar el régimen jurídico de las relaciones entre el Ayuntamiento que explote unas canalizaciones de red y los operadores de telecomunicaciones que las utilicen, distingue el título en virtud del cual actúe en Ayuntamiento. Si actúa como titular del dominio público serán las relaciones propias de una Administración pública con sus administrados. Pero si la intervención municipal se produce, directamente o a través de una sociedad participada, con la intención de intervenir como un agente económico más en el mercado, compitiendo con otros operadores en la actividad de explotación de infraestructura y redes de telecomunicaciones –a cuya categoría pertenece la explotación de las canalizaciones subterráneas para cables de comunicaciones-, sus relaciones jurídicas serán las que se deriven de la normativa sectorial de telecomunicaciones. La necesidad, en este caso, de la oportuna licencia queda recogida al concluir que "la CMT podrá, al autorizar la realización de esta actividad de explotación a través de la correspondiente licencia C1 (o, en su caso, B1), establecer las condiciones que estime necesarias para que la provisión del volumen de canalizaciones a instalar sea tal que, con el mismo no se distorsione la libre competencia. Así lo habilita el artículo 7.3 de la LGTel" Aunque no haya sido tratado en esta consulta, conviene mencionar el hecho frecuente de que los operadores han de sobredimensionar la infraestructura que se construye, a instancia del titular del dominio. El uso que en el futuro se haga de esta infraestructura sobrante condiciona el análisis de la cuestión por lo que sólo dejaremos constancia de ello. Las entidades intermedias. Como hemos visto, en la compartición de infraestructuras existe un paso fundamental como es el acuerdo técnico y económico entre los operadores para la ejecución del proyecto. Pero también queda sentado que ha de quedar salvaguardado el derecho genérico de ocupación que detenta cada operador así como las competencias municipales. Dejando de lado la eficaz labor que, generalmente, realizan las denominadas "mesas de coordinación" integradas por los agentes involucrados, como instrumentos para agilizar la gestión de todo este procedimiento, están apareciendo entidades que, bajo diferentes formas jurídicas, intervienen en distintas fases mediante la negociación de acuerdos parciales o genéricos con las partes afectadas y la aportación de mecanismos de gestión unificada entre operadores y Administración. De nuevo aquí hay que hacer notar que el precitado Proyecto de Orden sobre el uso compartido, contempla la designación, por parte de las Administraciones titulares del dominio, de entidades que las representen en el procedimiento de compartición. A este respecto, no todas las iniciativas han contado con la aprobación de la CMT. En su INFORME AL AYUNTAMIENTO DE ALAQUÁS SOBRE LA PROPUESTA DE METRORED, S.A. DE CONSTRUIR UNA EMPRESA DE ECONOMIA MIXTA PARA LA CREACIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE CANALIZACIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES, el Órgano regulador concluye que el convenio que se pretende vulnera la normativa de telecomunicaciones, en la medida que contiene previsiones contrarias a los principios de objetividad y no discriminación entre operadores. En síntesis, la propuesta consistía en constituir una empresa mixta entre el Ayuntamiento y la operadora para la creación de la infraestructura de la red de fibra óptica, en régimen de alquiler a las demás operadoras. El informe desfavorable de la CMT argumenta que no se contempla la ocupación del dominio público por los operadores sino que se regula, al margen de las previsiones que se contienen en la Ley sobre esta materia, la compartición de las infraestructuras que un operador instalará en el dominio público. Un caso pionero. Este es el caso del Consorcio LOCALRET que, según su propia presentación, nace como "Una respuesta desde el ámbito local al desarrollo de las nuevas tecnologías y de la sociedad de la información" y mediante la cual "los Ayuntamientos de Cataluña, conscientes de su papel, se implican en una actuación sin precedentes que da como resultado la creación de un Consorcio local que agrupa a casi todos los Ayuntamientos de Cataluña, independientemente de su tendencia política y de su volumen de población, así como a las dos entidades municipalistas existentes en Cataluña: la Federación de Municipios de Cataluña y la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas. Aunque entre sus objetivos estratégicos se encuentran la prestación de servicios de telecomunicaciones para los Ayuntamientos, el asesoramiento jurídico y fiscal en ese campo y contribuir al desarrollo de la sociedad de la información, la gestión de infraestructuras de telecomunicaciones es lo que llama nuestra atención en este momento. El Consorcio recoge las inquietudes de los Ayuntamientos de desplegar las redes de telecomunicaciones aprovechando las oportunidades y minimizando el impacto. Para la gestión conjunta de la planificación y la construcción de estas infraestructuras de telecomunicaciones crea una Sociedad Anónima, LOCALRET S.A., que se constituye en el año 1999 como interlocutor de los Ayuntamientos en lo que concierne a la implantación de las nuevas redes frente al conjunto de operadores que extienden infraestructura en todo el territorio. Si damos por supuesto que la inclusión de esta entidad en el procedimiento de ocupación no debe erosionar ninguno de los derechos y garantías que tienen los agentes involucrados y que anteriormente hemos analizado, no cabe duda de que la gestión coordinada de un proceso con tales competencias dispersas es una buena iniciativa que debe beneficiar a todas las partes. Pero frente a esa oportunidad, el factor de riesgo que introduce la inclusión de un nuevo agente es doble: por un lado en este nuevo agente descansa el cumplimiento de una buena parte de las condiciones de transparencia y no discriminación hacia todos los operadores que la ley impone para el procedimiento de la compartición; y por otra, los Ayuntamientos han de ser consecuentes con la cesión de atribuciones que han hecho a favor del órgano gestor. No deben existir dudas sobre la vinculación de los Ayuntamientos con los acuerdos que el Consorcio firme con los operadores porque, de lo contrario, el modelo se convierte en un nuevo obstáculo en el ya de por sí difícil proceso de la compartición de infraestructuras de telecomunicaciones. STS, Sala 3ª, Sección 4ª . Recurso de Casación 114/94. Ref.: AJ 2001/4341 Ref.: SC 2000/3764 Ref.: MTZ 2001/4057 COM (2001) 380 final Ref.: ME 2000/2343 Ref.: SC 2000/3453 Bit - Nº 130 Sumario Editorial Opinión (I) Opinión (II) A Vuelapluma Aragón Desde Sevilla... T.R. Murcia Noche J.Linares Julio Linares (II) Mª Jesús Prieto Display Display Empresa Gente Bit Entrevista Especial Café Redacción GRETEL (I) GRETEL (II) Perfil ¿Qué es? Rincón Internet Marco Regulador Pulso del Mercado Gale. Operadores Tecn. Sociedad I Portal Ingeniería Tecn. Sociedad II Bit Recomienda N Francisco Mellado García y Antonio Fernández-Paniagua Díaz-Flores. Miembros de GRETEL

La Gestión del Espectro Radioeléctrico en España La Gestión del Espectro Recientemente el Consejo Asesor de Telecomunicaciones ha tenido conocimiento de los planes de la Administración española para revisar el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF). La revisión del CNAF y los servicios, usos y aplicaciones que se pueden realizar en cada segmento del espectro es una obligada actuación periódica de la Administración, orientada a actualizar las bandas de frecuencias disponibles para cada tecnología radio, así como adecuar las necesidades de espectro de cada servicio de radiocomunicaciones a la vez que se incluyen nuevos servicios y condiciones de utilización del espectro. Esta actuación de la Administración española también viene obligada por las decisiones de las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones que revisan el Reglamento de Radiocomunicaciones y, por tanto, obligan a que los Estados Miembros de la Unión Internacional de Telecomunicaciones adapten sus Cuadros de Frecuencias nacionales a las disposiciones en vigor del Reglamento de Radiocomunicaciones. Aplaudimos la iniciativa de la Administración de revisar el CNAF, cuya versión en vigor fue revisada en 1999. Las decisiones de la última Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones, celebrada en Estambul2 en el año 2000, van a entrar en vigor el 1 de Enero del 2002. Sería conveniente que la Administración española incorpore en la revisión en curso del CNAF, cuya aprobación vía Orden Ministerial previsiblemente tendrá lugar en los primeros meses del año 2002, aquellas disposiciones derivadas de los resultados de la pasada Conferencia CMR-2000, de tal modo que se eviten en la medida de lo posible los períodos temporales de desajuste entre las disposiciones en vigor del Reglamento de Radiocomunicaciones y las normas nacionales incluidas en el Cuadro. Somos conscientes que esta actuación diligente, no obstante, puede presentar algunas dificultades administrativas o de procedimiento por cuanto las revisiones del Reglamento de Radiocomunicaciones son aprobadas por el Parlamento. Armonización del espectro radioeléctrico Si bien la gestión del espectro radioeléctrico es un tema muy complejo y especializado, existen claras referencias en Organizaciones internacionales, las cuales facilitan la gestión de las frecuencias y, sobre todo, promueven la armonización regional y mundial. El Sector Radio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones3, con sus Comisiones de Estudios, Grupos de Trabajo y Equipos de Proyecto, es la referencia más clara con respecto a las medidas a tomar en la gestión nacional del espectro. La armonización de los usos del espectro es muy conveniente desde el punto de vista de conseguir economías de escalas en los equipos y terminales que se utilizan para la prestación de cada servicio, así como en los procedimientos operacionales relacionados con el uso de las bandas de frecuencia en cuestión. Ejemplo obvio de esta ventaja es la enorme penetración del servicio móvil GSM en toda Europa y allende fronteras gracias a una armonización del uso del espectro de frecuencias disponible en cada país. Pero también la armonización del uso del espectro es fundamental para algunos servicios, como los basados en sistemas de satélites, cuya cobertura excede, por naturaleza propia del sistema, las fronteras nacionales. Estos sistemas necesitan de la identificación de bandas de frecuencias que puedan ser usadas simultáneamente en varios países. Para estos sistemas, decisiones individuales nacionales en contradicción con los criterios de la UIT en lo relativo a espectro disponible, suponen una importante traba para el despliegue efectivo de este tipo de sistemas que, por otro lado, necesitan de largos períodos de diseño y fabricación antes de ponerse en operación comercial. Ejemplos específicos evidentes de esta necesidad de espectro armonizado son el Servicio Fijo por Satélite mediante constelaciones de satélites no geoestacionarios o el Servicio de Navegación por Satélite, como el sistema Galileo proyectado por Europa. Una particularidad de la gestión del espectro es que los cambios en las disposiciones reglamentarias aplicables en cualquier banda de frecuencias necesitan de grandes períodos de tiempo transitorios de adaptación, bien porque existan usuarios que utilizan dicha banda en la actualidad o bien porque sea necesario planificar la disponibilidad de espectro para los nuevos servicios y aplicaciones que se desarrollarán comercialmente en un tiempo posterior, normalmente 5 a 10 años. Revisión del CNAF: Necesidad de discusión con los agentes interesados La revisión del CNAF supone un enorme esfuerzo por parte de la administración española para revisar y actualizar las condiciones de uso de bandas de frecuencias comprendidas entre unos pocos KHz y 300 GHz, con toda la problemática específica asociada a cada banda en particular y los requisitos de los servicios de radiocomunicación que utilizan dicho espectro. Partiendo de la dificultad mencionada anteriormente, parece que la actual versión de CNAF, conocida por el Consejo Asesor de Telecomunicaciones, necesitará de bastante discusión para solucionar los problemas que probablemente se les plantearán a algunos operadores, que tienen servicios operativos o están en fase de planificación. Se comentan aquí dos ejemplos evidentes en cuanto a la divergencia percibida de las disposiciones del borrador de CNAF con respecto a las decisiones de las CMR o de los puntos de vista de las Organizaciones ligadas a la gestión del espectro. Por un lado, los servicios de Acceso al Bucle Local vía Radio han desaparecido, en la práctica, del CNAF en lo que se refiere a la banda de 28 GHz, cuya utilización estaba prevista en el futuro. Esta decisión no se comprende bien considerando las importantes inversiones privadas y públicas realizadas ya en nuestro país en desarrollos y pilotos comerciales, habiéndose otorgado ya licencias para usos experimentales. La UIT ha identificado segmentos de esta banda como apropiados para el despliegue efectivo de este tipo de sistemas en complemento a otras opciones basadas en la banda de 26 GHz o en la futura banda de 40 GHz, cuando la tecnología correspondiente pueda usar esta última. La CEPT4 también ha identificado partes de esta banda como apropiadas para aplicaciones FWA5. Por otro lado, los servicios satelitales pasan en el CNAF 2001 a no disponer de protección radioeléctrica, por lo que no podrán ser utilizados en redes que no sean de aficionados, ya que no se podría garantizar el servicio. Esta peculiar situación que propone el CNAF afectaría incluso a todos los servicios de satélites ya operativos en las bandas de 11 GHz así como a los futuros servicios por satélite en las bandas 18 y 38 GHz. Quedarían así afectados todos los servicios de distribución directa de televisión al hogar (las plataformas de TV digital), las redes VSAT de aplicaciones empresariales o gubernamentales, redes de distribución de datos, distribución de señales de televisión, distribución de señales de radio, redes de soporte y reserva a cable submarino, algunos enlaces con las Islas, servicios de tele-enseñanza, etc. Prácticamente, todos los usuarios de sistemas de satélites se verán afectados, directa o indirectamente, por este planteamiento extremo del borrador de CNAF. Igualmente, los sistemas planificados de constelaciones de satélites no podrían implementar las opciones de acceso universal a la banda ancha al no poder garantizar el servicio a sus clientes. Es de esperar que del debate que se produzca entre la Administración y los fabricantes y operadores interesados en el espectro radioeléctrico, se clarifiquen las opciones de utilización del mismo en España y nos pronunciamos a favor de una armonización que asegure la consecución de las mayores economías de escala posibles. En esta armonización, es importante tener en cuenta la fuerte presencia española en Latinoamérica, por lo que las disposiciones de la UIT deberían ser el marco de referencia preferencial para España. En este contexto, es muy importante el mantenimiento de una línea coherente en las decisiones de los gestores del espectro, de tal manera que se tengan en cuenta los planteamientos y planes previos de sus antecesores en la gestión del espectro, puesto que la introducción de incertidumbre en la regulación del uso del espectro supone un freno severo para que los fabricantes, inversores y operadores decidan arriesgarse empresarialmente. Disponibilidad de información. Bases de datos del espectro La gestión del espectro se ha llevado tradicionalmente con extremada cautela por las administraciones nacionales. Este modo de gestionar el espectro podría llegar a entenderse de acuerdo con el perfil de los actores de hace años y cuando los operadores actuaban en monopolio y diseñaban parte de la política industrial. Hoy día, este escenario ha cambiado. Más de 110 empresas disponen de licencias o autorizaciones otorgadas por la CMT6 para operar sistemas vía radio. Es importante, en este entorno, que la gestión del espectro por la Administración se potencie consecuentemente. Si bien la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones dispone de normas públicas sobre los procesos de tramitación de licencias y los requisitos exigibles al solicitante, cuando el servicio o la licencia incluye el uso de espectro, es frecuente que el proceso administrativo correspondiente conlleve un impacto en los plazos esperados para obtener la resolución administrativa procedente. La Administración ha de poner la gestión del espectro radioeléctrico a la altura de la importancia económica, social e industrial que realmente tiene hoy día. Algunos países están adoptando actitudes muy transparentes en cuanto a la gestión del espectro. Para ello, están poniendo la información de uso del espectro disponible al público para que pueda consultarla, confirmar el grado de ocupación y uso del mismo y, sobre todo, planificar la utilización del espectro de acuerdo con datos fiables. La CEPT7, el grupo SAT REG de la Comisión Europea y otras organizaciones han pedido a las administraciones que faciliten información clara y precisa sobre el estado del uso del espectro en sus países. Deben evitarse las incertidumbres innecesarias con respecto a los datos o información de estado del uso del espectro, que han de utilizar los fabricantes u operadores en sus tareas de planificación. El Colectivo de Ingenieros de Telecomunicación especializado en la gestión del espectro está a disposición de la Administración para colaborar en la consecución exitosa de los retos a que se enfrenta. ¿Para cuando una Agencia de Radiocomunicaciones en España? El Grupo GRETEL aboga porque se abra en nuestro país el debate sobre el mejor foro donde se deba gestionar el espectro: ¿una Agencia de Radiocomunicaciones independiente del Ministerio de turno?. Existen ejemplos en países de nuestro entorno: la Agencia Nacional Francesa de Frecuencias, la Oficina de Gestión del Espectro Suiza, la Agencia de Radiocomunicaciones Británica, el Instituto de Comunicaciones de Portugal, etc. Cada país ha adoptado una estructura de Agencia o Instituto acorde con sus necesidades nacionales o sus experiencias estructurales previas. A tenor de los resultados de gestión del espectro que se están observando en dichos países puede afirmarse que su funcionamiento no ha presentado problemas administrativos u operativos con la Administración pública. Es más, la Agencia de Frecuencias Francesa se está constituyendo en el líder indiscutible Europeo (a distancia) en capacidad de gestión del espectro, flexibilidad y agilidad operativa, preparación tecnológica, representación internacional, etc. España, que se ha debatido tradicionalmente en el seguimiento de modelos y experiencias llevados a cabo en Francia y más recientemente en el Reino Unido, países en los que ya existen desde hace años dichas Agencias de Radio, parece que podría seguir la tradición y, en este caso, no estaría de más que el debate sobre la creación de una Agencia de Frecuencias independiente en España comience, más bien pronto que tarde.

La migración del TRAC El TRAC (Telefonía Rural de Acceso Celular) es un sistema operado por Telefónica, sobre las infraestructuras del servicio de comunicaciones móviles analógicas Moviline, para prestar el servicio telefónico fijo disponible al público en áreas rurales de difícil acceso. El sistema comenzó a instalarse en 1991 y, actualmente existen en torno a 255.000 líneas TRAC repartidas entre Galicia (81.200), Andalucía (39.100), Castilla León (30.800), Comunidad Valenciana (22.500) y Cataluña (12.000), así como en otras regiones. La extensión del servicio telefónico en el medio rural, ya contemplada desde 1946 en el Contrato de Telefónica con el Estado, ha sido objeto de una singular regulación gubernamental que ha ido encauzando acciones cada vez más concretas a desarrollar por Telefónica, desde el año 1978. A finales de 1987, se elaboró el Plan de Extensión de Telefonía Rural para su aplicación en el período 1988-1991. Después de finalizar este período, comenzó una nueva etapa cuya fuente normativa sería el Plan Nacional de Telecomunicaciones (PNT), con nuevas exigencias de calidad y aplicación de nuevas tecnologías, especialmente la telefonía de acceso celular, que permitiría en el desarrollo del Plan operacional 1993-1996 alcanzar la universalidad del servicio básico telefónico. La reducida capacidad de comunicación de datos del sistema TRAC (2.400 bps) y el auge de Internet está forzando su sustitución a fin de ofrecer a los usuarios de entornos rurales de difícil acceso una velocidad adecuada de transmisión de datos que permitiera la conexión a Internet con calidad suficiente. Sin embargo, los últimos meses han sido testigos de excepción de numerosas noticias en los medios de comunicación en los que se comentaba la próxima sustitución del sistema y las posibles opciones tecnológicas, de regulación y de mercado que se estaban barajando. ¿Cuáles han sido las razones que han hecho que se acelere el proceso de sustitución del sistema? Desde nuestro punto de vista, existen cinco motivos por los que se esté produciendo en este momento ese intento de cambio: • El fuerte incremento de la penetración de Internet. La aparición de las tarifas planas de telefonía ha popularizado, si cabe aún más, el acceso a Internet; esto ha acentuado las protestas de los más de 255.000 usuarios del sistema TRAC que se sienten discriminados puesto que no pueden acceder a Internet con la misma velocidad a la que acceden el resto de los abonados de telefonía fija de España. • La apuesta que se está haciendo desde el Gobierno (Plan Info XXI) y desde la Unión Europea (Iniciativa eEurope) por extender el desarrollo de la Sociedad de la Información; esto implica que los numerosos beneficios socioeconómicos de las tecnologías de la información y las comunicaciones lleguen a todos los ciudadanos, incluyendo a aquellos que viven en zonas remotas alejadas de las grandes áreas urbanas. • La madurez de tecnologías alternativas que pueden sustituir el anticuado sistema analógico TRAC con las suficientes garantías (aumento de la capacidad de transmisión, calidad del servicio); éste es el caso de las tecnologías móviles GPRS, CDMA (utilizado en UMTS) o las redes de acceso fijo inalámbrico LMDS. • La inminente aprobación de un nuevo marco regulatorio en la Unión Europea que sustituirá al vigente, en particular la nueva directiva de servicio universal. La novedad que aporta esta nueva directiva es que se incluye por primera vez el acceso a Internet con “capacidad de transmisión suficiente para permitir el acceso funcional a Internet” dentro del servicio universal. Esta gran novedad ha sido la razón principal de que la actualización del sistema TRAC sea necesaria no sólo debido a cuestiones tecnológicas o de desarrollo de la sociedad de la información, sino desde el hecho ineludible de actualizar el actual marco regulatorio español a las nuevas directivas, en particular a la de servicio universal. • Asimismo, la telefonía móvil automática analógica en la banda de 900 Mhz. (banda que utiliza el TRAC), se extinguirá progresivamente al considerarse prioritaria la disponibilidad de frecuencias para otros servicios. Por todo ello se liberarán progresivamente la mencionada frecuencia hasta la extinción de este servicio, conforme a las necesidades existentes y en todo caso, dicha liberación deberá ser efectiva antes del 1 de Enero de 2007, fecha establecida para su extinción. Esta circunstancia es otro elemento añadido que apremia a buscar una solución razonable para la sustitución del TRAC. CÓMO UBICAR EL NUEVO SERVICIO Existen muchos interrogantes respecto a cómo sustituir el TRAC, tanto desde un punto de vista técnico, como desde el punto de vista del marco regulatorio sobre el que se desarrollará la nueva alternativa, así como de las vías de financiación para desplegar las infraestructuras. Cuestiones técnicas: • ¿Qué tecnología de acceso podría ser utilizada? Hay varias tecnologías que pueden ser apropiadas desde el punto de vista de las inversiones necesarias y las prestaciones que ofrecen. De hecho, tanto las tecnologías móviles digitales de última generación como las tecnologías de acceso inalámbrico fijo pueden ser buenas opciones para sustituir al TRAC. En cualquier caso, siguiendo el principio de neutralidad tecnológica, no se debería obligar a ningún operador a utilizar una tecnología en detrimento de otra porque esta decisión debe de ser tomada por el propio operador, de acuerdo a sus criterios. • ¿Qué velocidad de transmisión de datos mínima se debería establecer? Esta puede ser una buena oportunidad para extender el desarrollo de la sociedad de la información en España, el cual, hoy por hoy, es un objetivo político de primer nivel. Dado el exitoso papel que está teniendo el ADSL en la extensión de la sociedad de la información en las áreas urbanas, el Gobierno no debería renunciar a planteamientos ambiciosos, promoviendo, a través de la regulación, una velocidad de acceso que intentase alcanzar a la de la red telefónica fija en este entorno. • ¿Se integrará la antigua plataforma TRAC de voz con la nueva plataforma avanzada de datos? No parece lógico, desde el punto de vista técnico, que coexistan dos plataformas separadas, una de voz (y analógica) y otra de datos (y digital). Su integración facilitaría la prestación de los servicios a los usuarios, ya que pensemos en los potenciales problemas que podrían surgir en caso de que fueran dos operadores diferentes quienes prestaran el servicio sin olvidar que Telefónica es el prestador del servicio universal hasta el año 2006. Cuestiones regulatorias: • ¿Qué marco regulatorio se establecerá para prestar el nuevo servicio (servicio universal, otras obligaciones de servicio público, ...)? Este es un aspecto fundamental porque determina las condiciones con las que el operador u operadores van a prestar este nuevo servicio sustitutorio del TRAC. En caso de que se pretenda prestar de acuerdo al actual marco regulatorio de la Ley General de Telecomunicaciones, las opciones posibles estarían bajo el paraguas bien del servicio universal, bien en otras obligaciones de servicio público o en libre concurrencia, sin olvidar tener en cuenta que el nuevo marco regulatorio europeo deberá ser traspuesto, como muy tarde, a lo largo del 2003. • ¿Qué operadores prestarán el servicio? Aunque Telefónica es el operador que presta actualmente el servicio universal, no hay que descartar la posibilidad de operadores interesados en la prestación del servicio sustitutorio o en el despliegue de las infraestructuras necesarias, teniendo en cuenta posibles subvenciones que pudieran existir, o la propia política de los operadores a la vista de las posibilidades que proporciona el marco regulatorio. • Espectro concedido para la prestación del servicio. Dado que lógicamente se utilizarán tecnologías inalámbricas para la prestación del servicio, el espectro necesario se presenta como una cuestión básica. Supongamos el caso de que se utilice la misma banda de frecuencias que actualmente se usa (banda de Moviline), Telefónica u otros operadores podrían desplegar su solución tecnológica sobre dicha banda. En caso de que esa banda se adjudicara para otro tipo de servicios (nuevas licencias de telefonía móvil o la asignación de dicha banda entre los operadores de telefonía móvil actuales), el MCyT debería conceder nuevo espectro a aquellos operadores que desplegaran infraestructura o, en su caso, al prestador del futuro servicio, cabe señalar en ese sentido, que el propio MCyT en el proceso previo al concurso de las licencias de radio de 3,5 Ghz. (manifestación de interés por parte de los operadores) ya indicaba la reserva de canalizaciónen dicha banda para futuras necesidades del Servicio Universal. Como última opción, la solución posible sería utilizar las bandas de frecuencia que ya poseen otros operadores, como los de LMDS. Cuestiones económicas: • ¿Cómo será la financiación del servicio? Partiendo de la hipótesis de que el servicio podría ser deficitario, es necesario plantear qué herramientas permitirían financiar el proyecto e, incluso, qué recursos se podrían barajar para que se convirtiera en atractivo. En este caso juegan un importante papel el Fondo Nacional para la Financiación del Servicio Universal, que correspondería a una regulación del nuevo servicio sustitutorio del TRAC como servicio universal, así como otros fondos empleados para mejorar las infraestructuras de las regiones desfavorecidas (Fondos Estructurales, esencialmente de la UE) o para el desarrollo de la innovación tecnológica (PROFIT de la Administración española). Esto pasa asimismo porque se clarifique de una vez por todas, los asuntos pendientes sobre la prestación del Servicio Universal, tales como: razonabilidad, sistema contable y de cálculo de costes, fondo del servicio universal (criterios de aportación y reparto), etc. LAS OPCIONES REGULATORIAS La prestación actual de los servicios cubiertos por el sistema TRAC está amparada por la Ley General de Telecomunicaciones y por su Reglamento de desarrollo del servicio universal. En particular, en la Disposición Transitoria Tercera de ambos documentos; se establece que Telefónica es considerada, a efectos de la prestación del servicio universal, y hasta el 31 de diciembre de 2005, el operador inicialmente dominante en el mercado de telefonía fija. También se establece que a lo largo de 2005 se determinará si Telefónica conserva esa consideración en cada ámbito territorial. Para regular el nuevo servicio, el Estado podría o bien modificar el actual marco regulatorio sin necesidad de trasponer las nuevas directivas, o bien transponer las nuevas directivas europeas al marco regulatorio, desarrollando por tanto unas nuevas “reglas de juego”. En los apartados siguientes se comentan las posibles opciones regulatorias considerando la hipótesis de que el regulador, para conseguir el objetivo de prestar el servicio de Internet con “calidad suficiente para permitir un acceso funcional a Internet”, tan sólo pretende modificar el actual marco, sin trasponer las nuevas directivas. El nuevo servicio sustitutorio regulado como servicio universal La primera opción en lo referente a la regulación del nuevo servicio sustitutorio del TRAC sería la correspondiente a la utilización del concepto servicio universal. Esta opción, en principio, es la más lógica porque estaría en sintonía con la nueva directiva de servicio universal que, tarde o temprano, será traspuesta en España, y además se corresponde con el marco regulatorio que actualmente se utiliza para prestar servicios mediante TRAC. Para ello, sería necesario realizar modificaciones al Reglamento de Servicio Universal, debido a que sería necesario introducir al menos las características principales del servicio de Internet que se pretende ofrecer. En caso de que se modificara dicho reglamento, habría dos opciones diferentes: continuar imponiendo a Telefónica la prestación del nuevo servicio, para lo cual el regulador se seguiría amparando en la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento, o bien, permitir a otros operadores que prestaran dicho servicio, para lo cual debería modificar o desarrollar la actual legislación. Ante la situación de que sean otros operadores los que quieran prestar dicho servicio universal2, sería conveniente resolver además de los aspectos antes señalados, otros como: demarcaciones que se establecerían (nacional, regional, etc.), procedimiento de adjudicación utilizado, condiciones impuestas a los operadores ganadores, el operador que prestaría el servicio en caso de que se quedara desierta alguna demarcación y financiación del servicio (Fondo Nacional para la Financiación del Servicio Universal). El nuevo servicio sustitutorio regulado como parte de otras obligaciones de servicio público (art. 42 lgt y Reglamento del su) La segunda opción regulatoria no vendría dada bajo el ámbito del servicio universal, sino por las obligaciones de servicio público a las que hace referencia el artículo 42 de la Ley General y del Reglamento del SU. Según este artículo, el Gobierno ”podrá imponer otras obligaciones de servicio público a los operadores (...) previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por razones de cohesión territorial o de extensión del uso de nuevos servicios”. Para ello, dado que no existe normativa que establezca las condiciones aplicables a los operadores que podrían ofrecer sus servicios por esta vía, sería necesario desarrollar adecuadamente dicho artículo 42 por vía reglamentaria u otro mecanismo similar. Dicho reglamento debería contemplar aspectos tales como: posibles demarcaciones que podrían establecerse para la prestación del servicio, número de operadores por demarcación, condiciones impuestas a los operadores e, incluso, financiación disponible. El nuevo servicio sustitutorio regulado dentro de la libre competencia La última opción sería la prestación del servicio en libre competencia. En este caso, los operadores mejor posicionados para prestarlo serían los de LMDS y/o telefonía móvil. Por otro lado, los operadores podrían acudir a diversas vías de financiación (PROFIT, Fondos Estructurales, etc. ) que compensaran las grandes inversiones iniciales. Convendría sin embargo, plantearse la necesidad de establecer algún mecanismo en caso de que se diera la situación de que en alguna demarcación no existiera ningún operador interesado en prestar el servicio. En ese caso, sería necesario acudir a alguna de las dos vías anteriormente comentadas (servicio universal o artículo 42) ya que la nueva directiva de servicio universal obliga a que todos los ciudadanos dispongan de una conexión a Internet con calidad suficiente. En el diagrama se esquematizan las tres opciones posibles. El resultado final de este proceso de decisión es el operador u operadores que prestan el servicio, bien de manera forzada (vía servicio universal o art. 42), bien de manera voluntaria (potencialmente, todos aquellos operadores con el título habilitante necesario para prestar el servicio). LA CONSULTA PÚBLICA DE LA DGTTI El 31 de julio de 2001, la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información realizó una consulta pública a todos los operadores de redes y servicios de telecomunicaciones autorizados para prestar el servicio telefónico fijo disponible al público y/o para explotar las redes públicas de telecomunicaciones. En dicha consulta se les preguntaba sobre su interés en “asumir el compromiso de facilitar a los actuales abonados TRAC que lo solicitasen una conexión a la red de telefonía fija que ofrezca al usuario la posibilidad de transmitir datos para acceder a Internet a velocidades similares a las que disponen el resto de los usuarios”. Las condiciones generales impuestas eran: • Calendario: El proceso de sustitución del TRAC debía estar concluido el 1 de enero de 2006, debiendo alcanzar el 60% antes del 1 de enero de 2004. • Condiciones de explotación: – Las condiciones económicas aplicables a los usuarios debían ser las mismas que las que se aplican al operador dominante en relación a la conexión a la red y la prestación del servicio telefónico fijo. – Al operador designado se le asignarían las frecuencias necesarias de acuerdo a lo previsto en el CNAF. – Podrían utilizarse fondos FEDER procedentes del Programa Operativo “Sociedad de la Información” en las zonas Objetivo 1. En teoría podría obtenerse hasta un máximo del 50% de la inversión en dichas zonas. Como vemos, de la lectura del texto de la consulta parece derivarse que el regulador estuviese analizando la solución que hemos denominado de “nuevo servicio en régimen de libre competencia”. Sin embargo, rápidamente se observaron las dificultades de esta aproximación, ya que su alcance está de por sí limitado al ámbito de las infraestructuras de rentabilidad muy dudosa salvo que dicha infraestructura sea utilizada por Telefónica para la prestación del servicio universal. En términos estrictamente regulatorios y de competencia la sustitución del TRAC se apoyaría básicamente en el concepto de servicio universal y, por tanto, difícilmente se le podría imponer al operador responsable del servicio universal condiciones de utilización de una infraestructura de un tercero que no le garantizara la integridad de la prestación del servicio. Rizando el rizo, en la actualidad se pretende instrumentar una extraña combinación de las tres soluciones indicadas. Telefónica, para proporcionar a sus clientes TRAC el acceso a Internet y para cumplir en el futuro los compromisos derivados de la prestación del servicio universal, sacaría a licitación pública la construcción y operación de una red de acceso (en su mayor parte basada en acceso radioeléctrico fijo en 3,5 GHz); ello permitiría que el operador de infraestructuras accediese a la financiación comunitaria. Esta opción; es de difícil encaje si se pretende instrumentar de una forma impositiva ya que esto iría en contra de la propia regulación del servicio universal, entre otras. La solución se nos antoja compleja y difícil de implantar. CONCLUSIONES El Gobierno, a través de los organismos que posee para regular el sector de las telecomunicaciones, no puede dejar pasar la oportunidad que se le presenta para poner a España en cabeza en cuanto al despliegue de redes de acceso a Internet en áreas rurales de difícil acceso. Ello implica proporcionar a estas áreas geográficas unas prestaciones similares a las proporcionadas mediante red telefónica fija; de esta manera se acabaría con un desequilibrio injusto de los últimos años, en los que 255.000 usuarios no pueden conectarse a Internet con la calidad suficiente y, por tanto, no disfrutar de los beneficios de la sociedad de la información. Es muy importante que se plantee sin colisiones el marco regulatorio en el que se debe desarrollar la sustitución del TRAC; estando a la vista la entrada en vigor de un nuevo marco de regulación europeo, en donde, a través de la directiva de servicio universal, este problema quedaría perfectamente resuelto, cualquier nueva medida dispositiva nacional que no estuviera en sintonía con el espíritu y la letra de la directiva se encontraría con rechazos que no harían más que retrasar la implantación del nuevo servicio en detrimento de los usuarios rurales, sin olvidar que cualquier norma relacionada con el desarrollo de la sociedad de la información se debe elevar previamente a consultas ante la Comisión Europea. Consecuentemente, y ya que estamos ante un objetivo más amplio que la propia prestación del Servicio Universal (búsqueda de fondos estructurales, impulso de nuevas tecnologías y participación de otros agentes del sector en la prestación del nuevo servicio universal, anticipación al necesario desarrollo reglamentario, etc.), consideramos que la vía de actuación debería ser doble: • Por una parte, y desde la óptica regulatoria, la Administración debería proseguir lo que es la completa definición de los aspectos pendientes en la actual prestación del servicio universal y el inicio del desarrollo reglamentario derivado de la nueva legislación Comunitaria. • Por otra, debería dejar a la libre negociación de las partes el análisis de las distintas opciones de cooperación y la viabilidad de ellas, siempre en un contexto que respete las reglas del mercado y de la competencia, limitándose el papel de la Administración al establecimiento de un marco general de actuación en el que se desenvuelvan estas negociaciones (fechas, objetivos deseables, etc.), actuando principalmente como elemento dinamizador en aquellas actuaciones que necesariamente requieran de su concurso y asegurando que éstas posibiliten una coherencia con el desarrollo reglamentario anteriormente aludido. De todo lo expuesto se deduce que el problema no es tanto “el qué hacer”, algo en lo que existe un consenso generalizado en el sector y en la propia sociedad, sino el “cómo hacerlo”. En ese sentido el MCyT debe sopesar cuidadosamente las distintas alternativas existentes, facilitando, y poniendo sobre la mesa para negociar, aquella que posibilite satisfacer una importante y legítima demanda social a través de una solución con solvencia contrastada, tanto en el plano tecnológico y financiero como en el de servicio. Bit - Nº 131 Sumario Editorial Opinión (I) Opinión (II) Opinión (III) T.R. Murcia Aragón A Vuelapluma Cataluña Bit a Bit Gente Bit Display Display Empresa Entrevista Especial Café Redacción GRETEL Portal Ingeniería Perfil ¿Qué es? Tecn. Sociedad I Tecn. Sociedad II Tecn. Sociedad III Rincón Internet Marco Regulador Pulso del Mercado Bit Recomienda N Fco. Javier García Díaz, José Luis Machota Vadillo, Jorge Pérez Martínez y Héctor Pérez Sáiz (miembros del Gretel).

Revisión del Estado de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE) La LSSICE (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico), actualmente (abril de 2002) en el proceso de discusión en el Congreso, tiene por objeto promover la utilización de Internet y otros servicios interactivos, por medio de intentar conferir una mayor seguridad jurídica a las actividades que se realizan en los nuevos medios electrónicos y, así, transmitir la confianza necesaria a usuarios y prestadores de servicios. Además, con esta Ley se pretende incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, (publicada el 17 de julio en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas) relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico. Asimismo se pretende incorporar parcialmente la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en la misma, una acción de cesación contra las conductas que contravengan lo dispuesto en la mencionada ley. Por último, conviene destacar que, en la elaboración del texto legislativo, han intervenido además del Ministerio de Ciencia y Tecnología, los Ministerios de Economía, Justicia y Sanidad y Consumo. En el presente artículo se van a analizar los puntos clave de la mencionada Directiva comunitaria, así como la evolución del texto legislativo en su transposición a la legislación nacional española (LSSICE), los elementos más relevantes del citado texto y las reacciones originadas en diferentes ámbitos: política, sociedad, Internet... Elementos clave de la Directiva comunitaria 2000/31/CE La Directiva 2000/31/CE también llamada Directiva sobre Comercio electrónico persigue la creación de un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros y no armonizar el campo de la legislación penal en sí. Con este nuevo marco jurídico se pretende estimular el crecimiento económico, aumentar la competitividad de la industria europea y fomentar las inversiones innovadoras y la creación de puestos de trabajo. La Directiva concede, además, una atención especial a la peculiar naturaleza de Internet y al papel de las partes interesadas y de la autorregulación, respetándo los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Fecha Hito 08-jun-00 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo 29-sep-00 Presentación del Primer Borrador del Anteproyecto 2-20 oct 00 Consulta Pública Primer Borrador del Anteproyecto 18-ene-01 Segundo Borrador del Anteproyecto 09-may-01 Portal Kriptópolis.com inicia la campaña Anti-LSSI 11-may-01 Tercer Borrador del Anteproyecto fechado de 30 de abril de 2001 sep-01 Debates en la Comisión de la Sociedad de la Información del Senado 05-dic-01 Informe del CGPJ 17-ene-02 Fecha límite para la puesta en vigor un ordenamiento jurídico que regule las actividades realizada en Internet, ateniéndose a lo establecido en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo. 28-ene-02 El portal Mienten.com publica el denominado IV Anteproyecto fechado de 9 de octubre de 2001 08-feb-02 El Gobierno aprueba el Proyecto de Ley de SSICE. Se remite el texto legislativo al Parlamento para su tramitación Tabla 1. Cronología de la LSSICE En esta directiva se examinan ocho cuestiones esenciales: • El lugar de establecimiento de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, previéndose la prohibición de regímenes específicos de autorización para dichos servicios. • Las garantías de la transparencia de las actividades del prestador de servicios • Las comunicaciones comerciales (publicidad, marketing directo, etc.), fijándose determinados requisitos de transparencia para garantizar la confianza de los consumidores y fomentar las prácticas comerciales leales. • La creación de códigos de conducta por parte de las organizaciones representantes de profesiones reguladas, con objeto de permitir el comercio en línea cumpliéndose las normas de deontología. • La celebración de contratos en línea. • La responsabilidad de los intermediarios (exceptuando los meros transportistas). • La aplicación de las normativas, fomentando la elaboración de códigos de conducta a escala comunitaria, estimulando la cooperación administrativa entre Estados miembros, obligando a instaurar un sistema de recurso judicial rápido y eficaz (adaptado al entorno de los servicios en línea) y facilitando la creación de otros sistemas eficaces para solucionar litigios transfronterizos. • La definición del concepto de servicios de la sociedad de la información ó SSI (remitiéndose a la Directiva 98/48/CE Art.1 Apdo.2), como servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios Estado Actual de la LSSICE La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico ha pasado por diferentes etapas legislativas hasta su aprobación como Proyecto de Ley el 8 febrero de 2002. La tabla que se muestra a continuación muestra precisamente los hitos más destacables del camino recorrido por el texto desde la presentación del primer anteproyecto a principios del año 2000. En la actualidad, La LSSICE se encuentra en estado de Proyecto de Ley (121/000068) tramitándose en el Congreso de los Diputados. Este Proyecto de Ley fue presentado el 14 de febrero de 2002 y publicado el 22 de febrero en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados. La Comisión competente es la Comisión de Ciencia y Tecnología. El plazo para la presentación de enmiendas inicialmente finalizaba el 18 de marzo, pero se amplió en sucesivas ocasiones hasta la fecha definitiva del 9 de abril de 2002. El pasado jueves 11 de abril se celebró la primera sesión de debate del Proyecto de Ley en el Congreso donde se presentaron 9 enmiendas a la totalidad: sietes de devolución y dos con la presentación de un texto alternativo (PSOE e IU). El Grupo Popular rechazó las previamente citadas nueve enmiendas. Otros partidos políticos como CIU presentaron enmiendas parciales al articulado del Proyecto de Ley. En definitiva, parece claro que el consenso político en torno al Proyecto de Ley de momento está lejos de producirse. Asimismo nótese que las consideraciones realizadas en este artículo se han realizado utilizando un texto legislativo (el Proyecto de Ley 121/000068) que puede no ser el definitivo. Los puntos principales de la LSSICE, que el Ministerio de Ciencia y Tecnología destaca en su página web, se citan a continuación: • Las obligaciones de los prestadores de servicios incluyen proporcionar en su página web información básica sobre su actividad y comunicar el nombre de dominio que utilicen al registro público en que estén inscritos. • Los usuarios tienen derecho a saber el nombre, dirección postal y de correo electrónico de los prestadores de servicios y a acceder de forma fácil y gratuita a la información que éstos deben proporcionar sobre el precio y condiciones de comercialización de sus bienes o servicios a través de Internet • Se obliga a los prestadores de servicios de intermediación a colaborar con las autoridades competentes para hacer efectivas las resoluciones que se dicten para evitar o poner fin a actividades ilícitas en la Red • Se prohíbe el envío de las comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas por medio del correo electrónico (‘spam’) salvo que previamente hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. • Los usuarios tendrán derecho a disponer de información, las condiciones aplicables al contrato y el procedimiento a seguir para ordenar sus pedidos, antes de iniciar la contratación, así como a recibir confirmación del mismo, cuando el proceso de contratación haya concluido • El proyecto de ley potencia los sistemas de solución de conflictos tanto judiciales como extrajudiciales que permitan obtener solución a los problemas planteados de forma rápida, sencilla y económica e incorporen, para ello, medios electrónicos en su tramitación Transposición a la legislación española de la Directiva Comunitaria La LSSICE también conlleva la obligación de transposición a la legislación nacional de la Directiva Comunitaria 2000/31/CE. Aunque es necesario aclarar que, como en toda transposición de una Directiva comunitaria, el Gobierno deberá comprobar si se cumplen los principios rectores de la Directiva en el ordenamiento jurídico español, y sólo en caso contrario, estará obligado a modificar el ordenamiento para adaptarlo a la Directiva en cuestión. En cualquier caso, este proceso de transposición, no exento de polémica, se examina a continuación. En primer lugar, destaca la ampliación del concepto de servicios de la sociedad de la información que aparece en el actual Proyecto de Ley con respecto a la Directiva, ya que se incluyen los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. En segundo lugar, destaca en la exposición de motivos de la LSSICE, la omisión respecto de la Directiva comunitaria de la mención al deber de las leyes relativas a la prestación de SSI de garantizar la posibilidad de desempeñar esta actividad libremente en virtud del principio de libertad de expresión. Asimismo, destaca la transposición del Art. 6 de la Directiva según el cual la prestación de servicios de la sociedad de información no estará sujeta a autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes. En la LSSICE no sólo se elimina la mención a los requisitos con efectos equivalentes sino que además en su Art. 9 se establece la obligación de inscribirse en un Registro Público, lo cual, si bien no se puede considerar autorización en sí, puede ser equivalente en ciertas circunstancias. Otro de los aspectos de mayor relevancia ha sido el tratamiento del spam o correo electrónico no solicitado. Existió una primera tentativa de implantación de listas de exclusión, de manera que un usuario, recibido el spam, puede notificar al emisor el deseo de no recibir más correos publicitarios de ese emisor (es el denominado mecanismo opt-out). Por el contrario, amparándose en la libertad otorgada por la Directiva, finalmente se ha prohibido el spam sin solicitud expresa del mismo (se ha elegido el denominado mecanismo opt-in1). Del mismo modo, se considera de gran importancia la discusión acerca de las responsabilidades exigibles a los proveedores de SSI. En el caso de la LSSICE se han redactado varios artículos sin esperar a las propuestas de la Comisión (expresamente mencionadas en la Directiva) en materias como las responsabilidades exigibles a los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización (Art. 16 de la LSSICE) o la definición de los procedimientos de detección y retirada de contenidos de la red (cuya mención en el Art. 16 los incluye como parte de los códigos de conducta en la LSSICE). Por último, nótese la omisión explícita en la transposición del artículo 15 de la Directiva, el cual decreta la inexistencia de obligación general de supervisión de los datos transmitidos o almacenados. Es más se establece la obligación a los prestadores, amparándose en la libertad otorgada por la Directiva, de supervisar o conservar todos los datos relativos a la actividad de un determinado destinatario durante un período máximo de seis meses y ponerlos a disposición de la autoridad judicial competente. Reacciones al texto La polémica ha acompañado todas las fases por las que ha pasado (y pasará) el presente texto legislativo. Las reacciones son muy variadas: desde el rechazo total a la ley a la petición de modificación de artículos puntuales, susceptibles de generar cierta inseguridad jurídica. Partidos políticos, como PSOE e Izquierda Unida, han presentado enmiendas a la totalidad del texto legislativo. Organizaciones como Asimelec (Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones) que representa al 80% de los ISPs españoles ha emitido un comunicado expresando su desacuerdo con el texto presentado como Proyecto de Ley. Asociaciones de usuarios y consumidores han firmado una posición común respecto al Proyecto de Ley. Por otra parte, desde que en mayo de 2001 naciera la denominada Campaña Anti-LSSI numerosos internautas se han adherido a la misma. Como ejemplo destacamos a Arturo Quirantes, profesor de Física de la Universidad de Granada, quien publica en su página web2 una serie de interesantes informes sobre la LSSICE. En el presente artículo nos hacemos eco de extractos de uno de los mismos. El viernes 5 de abril de 2002, la coordinadora de Participación y Acción Sectorial del Partido Popular, Ana Mato, calificó de pataleta la actitud del PSOE, que supone hacer oposición por oposición ya que se trata de una ley imprescindible para desarrollar la sociedad de la información en España. Añadió que el PP tiene intención de estudiar las propuestas que recientemente han hecho públicas diversas asociaciones de internautas y usuarios, así como el sindicato CCOO, ya que algunas de ellas mejoran el texto actual. En aras de un mejor entendimiento de la problemática que nos ocupa, se presentan desagregados por conceptos los puntos más discutidos del Proyecto de Ley, acompañados de una síntesis de las posiciones en torno a los mismos. Concepto de Servicios de la Sociedad de la Información (SSI) Tal y como se comentó en la sección anterior del presente artículo en la LSSICE se ha ampliado el concepto de SSI que aparece en la Directiva comunitaria. Con respecto a este hecho, se ha destacado la necesidad de una definición más precisa del ámbito de aplicación de la Ley, delimitando las actividades económicas de aquellas que no lo son, puesto que cualquier actividad puede en última instancia estar ligado a una actividad económica. Curiosamente, no se considerarán SSI los ofrecidos mediante telex, fax, telefonía vocal o teletexto. Spam (envío de comunicaciones promocionales o publicitarias por correo electrónico) El tratamiento que se ha otorgado al spam ha variado según los anteproyectos presentados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología. En el segundo anteproyecto se optó por el mecanismo de opt-out mientras que a partir del tercer anteproyecto se eligió la opción de opt-in, en línea con la futura Directiva de Protección de Datos. Un comentario interesante se ha planteado en torno a si conviene precisar que la “autorización expresa” del cliente, exigida para poder enviar comunicaciones promocionales o publicitarias por correo electrónico, no pueda ir incluida en los documentos generales de contratación de bienes o servicios. Por supuesto, con respecto al spam, algunos usuarios son partidarios de su prohibición total, mientras que un número de empresas son más proclives a un opt-out. La libertad de expresión Determinados artículos de la LSSICE (como los artículos 8 y 11 del Proyecto de Ley) se han tildado de inconstitucionales y de atentar contra la libertad de expresión de los internautas. Así, según algunas interpretaciones, los artículos 8, 11, 37 y 42, tienen un contenido ambiguo que puede suponer una limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión y difusión de los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, reconocido en el artículo 20 de la CE y en el artículo 20.1. a) y d) de la Constitución Española. También se ha señalado que, teóricamente, si un prestador de servicios situado fuera de la UE y del EEE comete algunas de tales infracciones, el MCYT podría, basándose en la actual redacción de la ley, impedir el acceso de dichos prestadores desde España. La autoridad competente Se trata quizás de uno de los puntos de mayor polémica y tiene relación con el punto anterior puesto que trata sobre el organismo para llevar los mecanismos de control y sancionadores contemplados en la LSSICE. Con respecto a esta cuestión algunas organizaciones han considerado insuficientemente definida en el texto la intervención de la autoridad judicial en todos aquellos supuestos en los que pudieran verse afectados derechos fundamentales y las situaciones en la que la autoridad administrativa puede actuar. También se ha destacado la confusión e inseguridad jurídica que supone la introducción de términos como “autoridades competentes”, “órgano competente”, “autoridad competente por razón de la materia”, “autoridad administrativa competente”, … a lo largo del texto del Proyecto de Ley (artículos 8, 11, 39 y 44). También se ha señalado la falta de claridad en cuanto al sujeto competente para autorizar o impedir el acceso a la información de un web, estimando que puede repercutir en una situación de inseguridad jurídica. Sanciones En relación con los puntos anteriores (libertad de expresión y autoridad competente) se encuentran las sanciones contempladas en caso de cometer algunas de las infracciones recogidas en la ley (Art. 38 y 39). Con respecto a estas sanciones se ha reclamado que se respete el principio de proporcionalidad, tomando como referencia no sólo el incumplimiento legal tipificado, sino también el perjuicio que puede suponer para los consumidores y la realidad económica del prestador del servicio. También se solicita la aclaración de la forma en la que se cuantificarán las multas, consideradas por las organizaciones profesionales “desproporcionadas entre los grandes y pequeños proveedores de servicios”. A modo de conclusión, cabe señalar que los autores de este artículo estiman de gran importancia la existencia de una ley que tenga el fin de promover el desarrollo de la Sociedad de la Información en España y afianzar la seguridad de los ciudadanos en las comunicaciones y servicios electrónicos. Sin embargo, el texto legislativo que el Gobierno ha presentado como Proyecto de Ley adolece de precisión y claridad jurídica tal y como se ha señalado en los puntos anteriores. Nótese que existen otros aspectos del Proyecto de Ley que no se han analizado en el presente artículo, como el criterio de consentimiento establecido para la contratación electrónica (Disposición Adicional Cuarta del Proyecto de Ley) que puede dar lugar a interpretaciones malintencionadas de la futura ley. Por consiguiente, los autores abogamos por un mayor rigor legal del articulado del Proyecto de Ley para que España pueda contar con su primera ley de la Sociedad de la Información con la seguridad y confianza jurídica que este acontecimiento merece. 1 En consonancia con la futura Directiva de Protección de Datos en comunicaciones electrónicas 2 http://www.ugr.es/~aquiran Bit - Nº 132 Sumario Editorial Opinión Entrevista A Vuelapluma H. Valencianos Cataluña Bit a Bit Display Display Empresa Gente Bit Especial Café Redacción GRETEL Tecn. Sociedad I Tecn. Sociedad II Portal Ingeniería Perfil ¿Qué es? Rincón Internet Pulso del Mercado Bit Recomienda N Autores: Jaime Castellano Cachero, Claudio Feijóo González y Roberto Sánchez Muñoz (Miembros del GRETEL)

Los mercados relevantes en el nuevo marco regulador de las telecomunicaciones1 El nuevo marco regulador de las telecomunicaciones aprobado recientemente por el Consejo y el Parlamento Europeo supone un cambio en los instrumentos a utilizar en la regulación de estos mercados. El objetivo sigue siendo la apertura y confianza en la competencia y libre iniciativa para una mejor provisión de servicios y de redes de telecomunicaciones en la UE. Los instrumentos ahora propuestos siguen centrándose más en forzar condiciones para dar cabida y/o defender la competencia mediante la imposición de obligaciones a los operadores históricos. La diferencia es que ahora cambia tanto el umbral para imponer las obligaciones (abandonando el criterio del 25% del mercado) como el mercado objetivo, pasando a ser todos los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Se trata a partir de ahora de evaluar en primer lugar si la competencia funciona o no en un mercado concreto, y si la respuesta es negativa, será entonces cuando las autoridades sectoriales podrán imponer mecanismos de regulación sobre los operadores considerados dominantes. En la Directiva Marco del nuevo paquete se explicita claramente que el test en el que se basará la intervención reguladora será el de la ausencia de competencia efectiva en los mercados analizados. La delimitación del alcance de los mercados Un ejemplo claro del cambio que este nuevo marco supone es el referido a la delimitación del alcance de los mercados. Desde el inicio del proceso liberalizador en la UE los mercados en que se consideraban necesario intervenir (básicamente telefonía fija disponible al público, circuitos arrendados e interconexión) se definían implícitamente, es decir sin realizar un verdadero análisis de la necesidad de las medidas impuestas ni del alcance a nivel de servicios o a nivel geográfico, de cada uno de ellos. Simplemente se presuponía su necesidad. Con la aplicación del nuevo marco hay que hacer explícita la necesidad de cualquier decisión reguladora. Ello obliga a segmentar los mercados (por productos y áreas geográficas), analizar el grado de competencia y en su caso identificar los operadores con posiciones de dominio en cada uno de esos mercados. Solo entonces es posible imponer normas reguladoras “ex ante”. La secuencia de decisiones a adoptar y los órganos responsables de cada decisión son las siguientes: 1. La Comisión Europea define los mercados relevantes en la dimensión del producto. Esta delimitación se realiza a través de una Recomendación donde publicará la categorización de estos mercados. Si bien es cierto que una ANR de un Estado Miembro podrá, previa justificación, desviarse de esta delimitación de mercados relevantes, la propia Comisión Europea se reserva un derecho de veto a nuevas definiciones nacionales siempre y cuando éstas puedan atentar contra la unidad de mercados en la UE2. 2 Las Autoridades Nacionales de Regulación (ANR) de los Estados Miembros deberán delimitar esos mercados a nivel geográfico. 3. Más tarde las ANR analizan el grado de competencia efectiva en los mercados. Si encuentran ausencia de competencia en algún mercado, deberán identificar qué operadores ostentan posiciones de dominio tales que obstaculicen el buen desarrollo de la competencia. 4. Una vez éstos quedan identificados, las ANR deberán imponerles al menos una condición sobre su comportamiento de tipo “ex ante”. Cabe plantearse aquí, si tiene siempre sentido imponer obligaciones ex ante por el mero hecho de disfrutar de una posición de dominio. La evaluación del grado de competencia y de la idoneidad de las imposiciones ex ante a imponer, lo realizarán las ANR en el Análisis de Mercado, verdadero instrumento periódico de regulación del día a día del sector. En la actualidad estamos todavía en la fase primera. La Comisión Europea comenzó un proceso de consulta en 2001 sobre la delimitación de los mercados relevantes en el marco de la definición de las Directrices sobre la definición y evaluación del mercado, proceso que aun no ha finalizado, y tiene previsto otro proceso de consulta pública sobre la propia Recomendación que hemos mencionado. En el siguiente apartado explicaremos los principios que han guiado este proceso. Como vemos, la delimitación de los mercados es el medio escogido por la Comisión Europea para transformar el rígido marco regulador actual, donde básicamente la intervención reguladora era el motor del proceso, a otro donde las fuerzas del mercado permiten marcar los pasos y evolución. El mercado relevante a efectos de aplicación de los principios de defensa de la competencia El mercado a efectos de la defensa de la competencia se entiende que es el “espacio comercial en cuyo interior debe evaluarse la potencia económica de la empresa en relación con sus competidores”, tal y como refrendó el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en el caso AZKO. Hacemos notar al lector que esta definición no coincide con la definición de mercado económico. Las autoridades de defensa de la competencia cuando analizan un posible abuso de una posición de dominio tratan de identificar el conjunto de productos o servicios en el que una empresa por su posición en el mercado pueda elevar precios, restringir el output o realizar prácticas de exclusión de cara a rivales tales que de ese modo la empresa obtenga mayores beneficios. En este sentido es como se define el mercado relevante en el sentido anti- trust: es el área económica (que comprende servicios y localizaciones) donde una empresa puede ejercitar su poder de mercado. Sin embargo, y a diferencia de la práctica anti- trust, para la regulación sectorial “ex ante” no tiene demasiada importancia si se dan o no las condiciones adecuadas para que una empresa que practique conductas abusivas tenga éxito en sus estrategias anti- competitiva, pues es casi una condición intrínsica de algunos mercados de telecomunicaciones. Para minimizar este efecto se pide que cuando se analicen posiciones de dominio y se determinen los remedios regulatorios a imponer se haga un análisis prospectivo de la posición de dominio que podría aconsejar a un regulador, contra lo que inicialmente pueda parecer, la no determinación de una posición de dominio y con ello la no imposición de obligaciones. Básicamente lo que el mercado relevante busca es identificar las fuerzas, vía demanda y vía oferta, que disciplinen a la empresa en cuestión en su política de precios, impidiendo que ésta pueda elevar precios y que esto le salga rentable. Estas fuerzas que disciplinan el comportamiento de la empresa (y por tanto determinantes de la extensión del mercado relevante a efectos de la aplicación de la defensa de la competencia) son: 1 La sustitutabilidad de demanda: la existencia de productos similares al ofrecido por la empresa, los cuales pueden ser demandados por los consumidores si la empresa en cuestión eleva el precio de venta del suyo propio. 2 La sustitutabilidad por el lado de la oferta: posibilidad de que si la empresa A eleva el precio de su servicio, otras empresas inicialmente operativas en otros mercados puedan ajustar su función de producción y entrar a ofrecer un producto similar al ofrecido por la empresa A, disciplinando de este modo su política de precios. 3 La competencia potencial: posibilidad de que agentes económicos no activos en el mercado en cuestión puedan entrar sin costes de entrada significativos y de un modo rápido al mercado inicial, disciplinando de nuevo de este modo el comportamiento de la empresa A. En el análisis de la extensión de un mercado sin duda el factor 1, sustitutabilidad de demanda, es el más importante. De hecho en muchos casos anti- trust la sustitutabilidad de oferta apenas ha sido tomada en consideración. Los elementos 2 (sustitutabilidad de oferta) y 3 (competencia potencial) no son considerados de primer orden para la delimitación del mercado (sí son considerados importantes, en cambio, para la identificación de la dominancia de una empresa). Pero en el sector de las telecomunicaciones tenemos que son en general empresas multi- servicios, que pueden, en ocasiones, comenzar a ofertar un servicio rival en un breve espacio de tiempo y sin costes adicionales importantes. En este sector la entrada de rivales procedentes de otros mercados al mercado de interés es muchas veces viable e importante y por tanto la entrada potencial de rivales sí es una fuerza disciplinadora relevante. Hay ocasiones, además, que la regulación existente impide la entrada rápida y sin costes significativos de nuevos operadores a un mercado concreto. Estos costes deben ser tenidos en cuenta en la delimitación del mercado. La delimitación de los mercados relevantes es crucial tanto en sí misma como por que es una pieza básica del posterior análisis de la dominancia de un operador. Y es básica esta pieza porque afecta a los criterios estructurales que se aplicaran posteriormente para determinar el PSM (Peso Significativo en el Mercado) de un operador. La dominancia es la capacidad de una empresa de ejercitar su poder de mercado y éste es un comportamiento de un operador. Pero medir el comportamiento es más difícil que hacer uso de criterios estructurales de concentración, participación o de barreras a la entrada. Es por esta razón por la que las autoridades anti- trust para determinar el PSM suelen recurrir a criterios de tipo estructural, y no tan frecuentemente al análisis del comportamiento de las empresas. Los criterios estructurales utilizados son: grado de concentración (bien de una empresa, bien de un grupo de ellas, bien la distribución de las participaciones de todas las empresas y análisis de las asimetrías en la distribución por tamaños), el grado de diferenciación de los productos y el grado de barreras a la entrada. Muy en especial la cuota de mercado, medida bien en términos monetarios o bien en alguna medida física del output, es una medida muy utilizada. Es evidente que estos criterios tiene limitaciones clarísimas, pero sigue siendo una de las medidas básicas que aproximan la dominancia de un operador. Por otro lado, si un mercado concreto se define de un modo muy estrecho, es más fácil que la participación (en ventas) de una empresa grande aisladamente sea relativamente menor con respecto de las demás y con respecto a su tamaño. Si en cambio el mercado relevante en donde se calcula la participación de esa empresa es más amplio (incluye a más productos y servicios, a un mayor número de localizaciones geográficas o de potenciales productos rivales....) entonces la participación de esa empresa en este nuevo mercado más amplio aumentará dado que proporciona un mayor número de servicios y puede muy bien ser que este cambio sea muy importante, tanto como para que pasemos de considerar a esta empresa como no- dominante a dominante (en base al uso simplista de su cuota de mercado como proxy de dominancia). El mercado se define en base a dos dimensiones: 1. la dimensión del producto, y 2. la dimensión geográfica (o espacial). La primera dimensión trata de identificar a todos los servicios que sean de algún modo sustitutos desde el lado de la demanda con respecto del producto inicialmente considerado. La dimensión espacial trata de identificar los servicios y las empresas que a pesar de encontrarse en localizaciones distintas pueden suponer una fuerza disciplinadora para el producto de interés. La Comisión Europea publicó una Notificación en 1997 en la cual afianza más los criterios detrás de estos dos elementos del mercado anti- trust3. En los mercados de telecomunicaciones, la Comisión Europea es la encargada de la delimitación de los mercados en base a la dimensión de productos o servicios, y las ANR, en colaboración con la Comisión, de la clasificación en base a la dimensión espacial. La delimitación de los mercados relevantes tiene dificultades claras a nivel metodológico. Se trata de saber qué servicios son considerados por los consumidores como sustitutos más o menos cercanos. Hay muchas metodologías disponibles para medir este grado de sustitutabilidad entre servicios. Pueden ser estudios de tipo econométrico en donde se trate de estimar una demanda a la que se enfrenta el operador en cuestión, la demanda residual, para a partir de ella obtener la elasticidad -precio (bien directa o bien cruzada) de los servicios de interés. Este tipo de estudios es enormemente útil aunque siempre estará sometido a críticas sobre el método de estimación utilizado y a calidad de datos desagregados. En EEUU, es muy frecuente, en casos anti- trust dedicar grandes recursos del proceso a la estimación y crítica de métodos cuantitativos para la delimitación de los mercados relevantes. Es necesario reconocer que los alcances de los mercados son algo complejo y cambiante, debido a factores de demanda y de oferta exógenos, y a esta realidad se deberán adaptar los reguladores. Se pueden desarrollar también estudios de tipo experimental, en los cuales se realizan muestreos específicos en donde a un conjunto representativo de usuarios se les pregunta por sus hábitos de consumo y por posibles cambios en los mismos cuando algunos precios cambien significativamente. Estas evidencias de tipo experimental son muy útiles pero tienen la crítica de que al no ser un comportamiento efectivo, de mercado, de esos consumidores, sino tratarse tan solo de declaraciones (que no implican decisión o coste efectivo alguno), su consistencia con respecto al comportamiento efectivo está limitada. En mercados donde la innovación en servicios o productos es importante, y las telecomunicaciones son una muestra clara de ello, hay dificultades adicionales en la definición del alcance de los mercados. Estas dificultades se basan tanto en la aparición de innovaciones como en ocasiones en estrategias propias de los operadores que ayudan a segmentar transitoriamente mercados que en sí mismos podrían estar incluidos en un mismo mercado relevante. El ejercicio ahora se hace aun más difícil porque la delimitación del mercado se debe hacer de un modo prospectivo y teniendo en cuenta los posibles desarrollos a nivel de servicios que puedan ocurrir en el futuro próximo. En cualquier caso, la Comisión deja claro en la Directiva Marco y en las Draft Guidelines que la delimitación de los mercados (o la determinación de operadores con PSM) de una ANR en el contexto de este marco regulador no implica ninguna convalidación a la delimitación de un mercado que pueda desarrollar una Autoridad Nacional de la Competencia (ANC) en el contexto de un caso anti- trust que deba decidir. A pesar de que la coherencia entre ambas decisiones y ambas instituciones es muy aconsejable, una delimitación de la ANR no presupone su validez en el ámbito de las decisiones de una ANC. La Comisión Europea publicó en Julio 2001 unas Guidelines de aplicación de los principios de defensa de la competencia, básicamente recogidos en los Artículos 81- 86 del Tratado de la UE, al sector de las telecomunicaciones. Hay novedades en este Documento en cuanto que aparecen elaborados conceptos importantes: análisis prospectivo de mercados, dominancia colectiva y dominancia multi- mercado en especial. A pesar de que estos conceptos ya habían sido utilizados en casos anteriores por la Comisión Europea y refrendados por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en este documento se extienden los principios a aplicar. Era necesario especificar algo más las normas básicas de la competencia a este sector porque esta actividad de red comparte una serie de características en todos los países de la UE que influyen sobre la aplicación de los principios anti- trust. Estas características son: economías de red, integración vertical de operadores históricos, regulación estricta de algunas actividades, gran innovación en servicios y en procesos, convergencia de tecnologías y servicios y existencia de objetivos, aunque muy heterogéneos a través de la UE, de Servicio Universal. A nivel metodológico se propone un test muy conocido a aplicar para definir la extensión de los mercados tanto para su evaluación vía demanda como vía oferta: el test del hipotético monopolista (o llamado test del 5%). Este test fue inicialmente propuesto por el Departamento de Justicia de EEUU en 1984 y básicamente intenta identificar el poder de mercado de un operador haciendo el ejercicio de ir aumentando la extensión de un mercado inicialmente definido, para ir incluyendo productos (o localizaciones) al mercado inicial hasta que el (los) operador (es) en cuestión no tenga ya posibilidad de incrementar precios, restringir el output y obtener así mayores beneficios. Este test se basa en la idea de mercado anti- trust la cual trata de identificar el área económica (a través de servicios o bien de localizaciones) en la cual una empresa pueda ejercitar su posición de dominio. De hecho el propio Departamento de Justicia definió la extensión de un mercado a efectos anti- trust como: “el número de productos y un área geográfica asociada tal que (en ausencia de nueva entrada) una empresa hipotética que cubra ella sola todo el mercado puede incrementar sus beneficios a través de un incremento pequeño pero no transitorio en el precio”. Este test es muy útil y aproximaciones al mismo se pueden realizar a través de la estimación de demandas residuales para una o un conjunto de empresas. El problema que tiene es que requiere de estimaciones econométricas muy a menudo intensas en tiempo y en datos que en ocasiones no están disponibles. La definición del alcance de los mercados plantea una tensión importante a nivel práctico. Si, por un lado, los mercados se definen de un modo muy estrecho, es posible que no se esté caracterizando bien el grado de sustitutabilidad y de rivalidad, aunque sea limitada a ciertos grupos de consumidores, de los bienes que ofrece un conjunto de empresas. En la definición del mercado anti trust se deben incorporar todos aquellos servicios que de algún modo sirvan a un mismo fin o bien sean percibidos por los consumidores como sustitutos de tal modo que disciplinen a los oferentes de los mismos en sus precios y estrategias comerciales. Si no se hace así, se estarán ignorando fuerzas competitivas importantes para las empresas. Además, la convergencia y la innovación de servicios pueden hacer muy pronto de una delimitación estrecha algo artificial y no operativo a nivel regulatorio que puede incluso frenar el desarrollo de las innovaciones y de la competencia. Otra razón adicional para la cautela en la delimitación demasiado estrecha de mercados en este nuevo marco regulador se basa en las consecuencias. Ya hemos dicho como la delimitación de los mercados es un paso necesario y previo al de la determinación de la dominancia. Si se encuentra posibilidad de dominancia de un operador, la ANR deberá imponerle condiciones sobre su comportamiento, y el conjunto de obligaciones y restricciones que una ANR puede llegar a imponer de modo ex ante es muy amplio y estricto. Si la delimitación del mercado inicialmente efectuada es muy estrecha se puede crear una segmentación artificial del mercado con consecuencias posiblemente negativas sobre los incentivos a la entrada, a la innovación y a la competencia sana entre las posibles empresas activas. Si, por otra parte, se definen los mercados de un modo muy amplio se podía estar enmascarando el poder de mercado de las empresas con las implicaciones que para la dominancia esto puede traer. Del mismo modo, al incluir a muchos productos o servicios en la misma categoría se puede estar sub-representando el grado de rivalidad (bien entre servicios bien entre rivales potenciales) a los que se somete un conjunto de empresas con consecuencias negativas para las decisiones regulatorias y evolución posterior de la competencia. La Comisión sugiere que se deben distinguir mercados atendiendo a los criterios de: - el usuario final: cabe distinguir por tipos de clientes. La Comisión considera que en cuanto a servicios finales, los servicios ofrecidos a empresas pueden formar parte de un mercado distinto de los servicios ofrecidos a usuarios residenciales, debido a su diferente demanda de volumen, usos alternativos y diferentes políticas comerciales que se les aplican. Este criterio basado en quien sea el cliente final es profusamente utilizado en casos anti- trust referidos a otros sectores cuando se observa que el comportamiento de éstos y los contratos que reciben son muy diferentes. - asimismo parece que los servicios de voz y de datos por redes móviles forman mercados diferenciados de los mismos servicios finales ofrecidos por redes fijas. - si el servicio es un input o se trata de un servicios final: la Comisión entiende que se debe distinguir entre servicios ofrecidos a nivel de input (redes, mercados mayoristas o wholesale) y servicios finales que transitan por las redes (o mercados minoristas, retail). Este criterio representa la existencia de dos mercados que se consideran independientes entre sí en sus determinantes básicos (costes y demanda): el mercado de infraestructuras (de acceso) y el mercado de servicios para el consumidor final. Esta delimitación importa en especial si tenemos en cuenta la existencia de activos esenciales (cuellos de botella) en poder de los operadores históricos y la posibilidad de estos de poder ofrecer un servicio (el acceso) y el otro (el servicio final) en un solo paquete a precios que los entrantes sin red propia no puedan igualar. Si el objetivo básico del nuevo paquete es garantizar unas condiciones de competencia efectiva en los mercados, este principio de delimitación de mercados relevantes ayudará mucho a conseguir el objetivo. Comentarios GRETEL Hemos expuesto los principios que según el Nuevo Marco deben guiar la delimitación de los mercados relevantes a efectos de aplicación de la regulación ex ante o bien de los principios de la defensa de la competencia, aplicados de forma ex post. A continuación se describen algunos problemas e incertidumbres que hemos detectado en los debates habidos entre los distintos miembros del GRETEL al analizar este tema. Relación entre “ausencia de competencia efectiva” e identificación de operadores dominantes Como hemos visto, en el nuevo marco regulador para poder intervenir en un mercado se requieren dos elementos, y el problema es que se requieren de un modo conjunto/ simultáneo: 1. que el mercado concreto no funcione en competencia efectiva, y 2. que la autoridad sectorial haya identificado a uno (o a varios) operador como dominante. Será entonces, cuando se den ambas condiciones, cuando la autoridad impondrá obligatoriamente condiciones sobre el comportamiento del operador considerado como dominante. Sin embargo, puede muy bien ocurrir que por hechos no imputables a ningún operador en concreto, un mercado aun no funcione con una oferta variada de servicios en rivalidad. Este tipo de situaciones se da con frecuencia en escenarios de incorporación/renovación de nuevas tecnologías (inversiones en nuevas redes), en momentos de incertidumbres sobre comportamientos de la demanda (desconocimientos de los modelos de negocio) o cuando existe dificultades para obtener los recursos de capital necesarios (desconfianza de los mercados financieros). Esta situación está sucediendo en estos momentos en los mercados emergentes de servicios de banda ancha sobre redes fija y los servicios sobre las nuevas generaciones de redes móviles. Si el objetivo último del nuevo marco regulador es garantizar condiciones de competencia efectiva, se debe dejar libre iniciativa y restringir el comportamiento de los operadores que frenen la competencia solo en aquellas dimensiones donde se considere necesario hacerlo. Pero restringir el comportamiento de algunos operadores de un modo innecesario cuando estos pueden traer inversiones, innovaciones y rebajas en los precios, puede ocasionar costes de eficiencia muy altos. Creemos deseable que las autoridades sectoriales, antes de determinar al operador con PSM realicen un estudio profundo del mercado económico en sí mismo para poder evaluar, en caso de que así ocurra, los factores que hacen que ese mercado en concreto no funcione en competencia efectiva. Esto es, se deben identificar los determinantes- en ocasiones exógenos a los operadores activos- que frenan el desarrollo de la competencia. En relación a la diferenciación entre mercados mayoristas y minoristas y la ausencia del criterio de “tipo de cliente final” En la delimitación específica que esta realizando la Comisión Europea parece aplicarse planteamientos diferentes en cuanto a la extensión de los mercados de mayoristas y de los mercados de minoristas. Creemos que esto puede tener consecuencias negativas en la medida en que no permitan la realidad competitiva de los mercados ni las fuerzas competitivas e innovadoras que inciden en ellos. En este sentido los instrumentos puestos a disposición para la regulación y para la delimitación de los mercados relevantes en el nuevo marco son muy ricos y pueden ser enormemente útiles para lograr el objetivo deseado: mercados de telecomunicaciones abiertos y en competencia, pero en la aplicación concreta de estos principios parece que la Comisión Europea no ha utilizado plenamente el instrumental a disposición. Por ejemplo, es posible definir extensiones de mercados concretos en base a criterios como tipo de cliente final (por ejemplo, residencial vs. empresa). Pero este criterio no ha sido utilizado en la primera categorización realizada por la Comisión en los mercados minoristas. La distinción del mercado relevante en base al criterio del tipo de cliente final puede ser muy útil y es profusamente utilizada en otros ámbitos de la política de defensa de la competencia. En mercados mayoristas, por otro lado, delimitaciones más amplias son posiblemente deseables. Un ejemplo puede ser el acceso desagregado. Desde el punto de vista de los operadores, existentes y potenciales, diferentes tipos de acceso pueden entrar en competencia cuando toman la decisión de con qué tecnología entrar en un mercado concreto. La sustitutabilidad entre tecnologías alternativas puede darse si pensamos en un horizonte temporal que no sea del corto plazo, y dado que estamos en un sector en donde las amortizaciones, los planes de negocio y los procesos de entrada llevan largos periodos de tiempo, el horizonte temporal a considerar en estos mercados de redes (o mayoristas) debe necesariamente ser más largo que en los mercados finales, de minoristas. Y esto tiene implicaciones de política de defensa de la competencia claras. Además, la propia Comisión Europea en el nuevo marco establece claramente que el análisis del mercado se debe realizar de un modo prospectivo, o sea , teniendo en cuenta la evolución próxima estimable de tecnologías, servicios y convergencia. Si se confía en los incentivos del mercado como fuerza básica en la asignación de recursos de este sector, está claro que si las empresas establecidas obtienen beneficios extraordinarios, son los propios incentivos de los potenciales entrantes los que harán que estos beneficios se reduzcan al abrirse procesos de entrada con la misma o con tecnologías que permitan la oferta de los mismos servicios. Delimitar muy estrechamente los mercados mayoristas puede conducir a decisiones reguladoras que segmenten artificialmente la actividad en base a la tecnología utilizada, lo cual no solo va contra el principio de la neutralidad tecnológica, sino que puede tener implicaciones negativas en la competencia entre tecnologías e infraestructuras alternativas que se pretende conseguir. La heterogeneidad de su aplicación en los distintos Estados Miembros Por último, queremos resaltar la posible heterogeneidad en la aplicación de los principios de defensa de la competencia a través de los Estados Miembros, en especial con la ampliación de la UE a países del Este de Europa. Esta heterogeneidad puede venir por dos vías: por un lado la tradición, recursos y grados de independencia de los distintos reguladores nacionales sectoriales en una UE ampliada serán aun mayores que las existentes. Esta diversidad cultural importa en cuanto a la aplicación más o menos severa de los principios del nuevo marco para abrir los mercados de telecomunicaciones. Por otro lado, la divergencia en las políticas puede proceder del hecho de que las situaciones de partida y el grado de madurez en los distintos mercados en la UE son muy distintos en cada país, y será por tanto natural encontrar grados de regulación distintos en los diferentes mercados de la UE. Esto puede suponer una cierta asimetría reguladora, necesaria a corto plazo, que puede frenar algo los incentivos a la entrada y consolidación de las empresas. Bit - Nº 133 Sumario Editorial Opinión Entrevista A Vuelapluma H. Valencianos Teleco. R. Murcia Gente Bit Display Display Empresa Especial Café Redacción GRETEL Perfil Pulso del Mercado ¿Qué es? Tecn. Sociedad Rincón Internet Bit Recomienda N 1 Este artículo ha sido preparado por Iñigo Herguera, José Luis Machota, Francisco Javier García y Jorge Pérez. Todos los autores son miembros del GRETEL 2 Art. 7 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas, Bruselas, Febrero 2002.. Los alcances de los mercados son algo complejo y cambiante, debido a factores de demanda y oferta exógenos, y a esta realidad se adaptarán los reguladores