Revisión del Estado de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE)

La LSSICE (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico), actualmente (abril de 2002) en el proceso de discusión en el Congreso, tiene por objeto promover la utilización de Internet y otros servicios interactivos, por medio de intentar conferir una mayor seguridad jurídica a las actividades que se realizan en los nuevos medios electrónicos y, así, transmitir la confianza necesaria a usuarios y prestadores de servicios.

Además, con esta Ley se pretende incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, (publicada el 17 de julio en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas) relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico. Asimismo se pretende incorporar parcialmente la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en la misma, una acción de cesación contra las conductas que contravengan lo dispuesto en la mencionada ley. Por último, conviene destacar que, en la elaboración del texto legislativo, han intervenido además del Ministerio de Ciencia y Tecnología, los Ministerios de Economía, Justicia y Sanidad y Consumo.
En el presente artículo se van a analizar los puntos clave de la mencionada Directiva comunitaria, así como la evolución del texto legislativo en su transposición a la legislación nacional española (LSSICE), los elementos más relevantes del citado texto y las reacciones originadas en diferentes ámbitos: política, sociedad, Internet...
Elementos clave de la Directiva comunitaria 2000/31/CE
La Directiva 2000/31/CE también llamada Directiva sobre Comercio electrónico persigue la creación de un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros y no armonizar el campo de la legislación penal en sí. Con este nuevo marco jurídico se pretende estimular el crecimiento económico, aumentar la competitividad de la industria europea y fomentar las inversiones innovadoras y la creación de puestos de trabajo. La Directiva concede, además, una atención especial a la peculiar naturaleza de Internet y al papel de las partes interesadas y de la autorregulación, respetándo los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad.

En esta directiva se examinan ocho cuestiones esenciales:
• El lugar de establecimiento de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, previéndose la prohibición de regímenes específicos de autorización para dichos servicios.
• Las garantías de la transparencia de las actividades del prestador de servicios 
• Las comunicaciones comerciales (publicidad, marketing directo, etc.), fijándose determinados requisitos de transparencia para garantizar la confianza de los consumidores y fomentar las prácticas comerciales leales. 
• La creación de códigos de conducta por parte de las organizaciones representantes de profesiones reguladas, con objeto de permitir el comercio en línea cumpliéndose las normas de deontología.
• La celebración de contratos en línea.
• La responsabilidad de los intermediarios (exceptuando los meros transportistas).
• La aplicación de las normativas, fomentando la elaboración de códigos de conducta a escala comunitaria, estimulando la cooperación administrativa entre Estados miembros, obligando a instaurar un sistema de recurso judicial rápido y eficaz (adaptado al entorno de los servicios en línea) y facilitando la creación de otros sistemas eficaces para solucionar litigios transfronterizos.
• La definición del concepto de servicios de la sociedad de la información ó SSI (remitiéndose a la Directiva 98/48/CE Art.1 Apdo.2), como servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios

Estado Actual de la LSSICE
La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico ha pasado por diferentes etapas legislativas hasta su aprobación como Proyecto de Ley el 8 febrero de 2002. La tabla que se muestra a continuación muestra precisamente los hitos más destacables del camino recorrido por el texto desde la presentación del primer anteproyecto a principios del año 2000.
En la actualidad, La LSSICE se encuentra en estado de Proyecto de Ley (121/000068) tramitándose en el Congreso de los Diputados. Este Proyecto de Ley fue presentado el 14 de febrero de 2002 y publicado el 22 de febrero en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados. La Comisión competente es la Comisión de Ciencia y Tecnología. El plazo para la presentación de enmiendas inicialmente finalizaba el 18 de marzo, pero se amplió en sucesivas ocasiones hasta la fecha definitiva del 9 de abril de 2002. El pasado jueves 11 de abril se celebró la primera sesión de debate del Proyecto de Ley en el Congreso donde se presentaron 9 enmiendas a la totalidad: sietes de devolución y dos con la presentación de un texto alternativo (PSOE e IU). El Grupo Popular rechazó las previamente citadas nueve enmiendas. Otros partidos políticos como CIU presentaron enmiendas parciales al articulado del Proyecto de Ley. En definitiva, parece claro que el consenso político en torno al Proyecto de Ley de momento está lejos de producirse. Asimismo nótese que las consideraciones realizadas en este artículo se han realizado utilizando un texto legislativo (el Proyecto de Ley 121/000068) que puede no ser el definitivo.
Los puntos principales de la LSSICE, que el Ministerio de Ciencia y Tecnología destaca en su página web, se citan a continuación:
• Las obligaciones de los prestadores de servicios incluyen proporcionar en su página web información básica sobre su actividad y comunicar el nombre de dominio que utilicen al registro público en que estén inscritos. 
• Los usuarios tienen derecho a saber el nombre, dirección postal y de correo electrónico de los prestadores de servicios y a acceder de forma fácil y gratuita a la información que éstos deben proporcionar sobre el precio y condiciones de comercialización de sus bienes o servicios a través de Internet
• Se obliga a los prestadores de servicios de intermediación a colaborar con las autoridades competentes para hacer efectivas las resoluciones que se dicten para evitar o poner fin a actividades ilícitas en la Red
• Se prohíbe el envío de las comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas por medio del correo electrónico (‘spam’) salvo que previamente hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
• Los usuarios tendrán derecho a disponer de información, las condiciones aplicables al contrato y el procedimiento a seguir para ordenar sus pedidos, antes de iniciar la contratación, así como a recibir confirmación del mismo, cuando el proceso de contratación haya concluido
• El proyecto de ley potencia los sistemas de solución de conflictos tanto judiciales como extrajudiciales que permitan obtener solución a los problemas planteados de forma rápida, sencilla y económica e incorporen, para ello, medios electrónicos en su tramitación

Transposición a la legislación española de la Directiva Comunitaria
La LSSICE también conlleva la obligación de transposición a la legislación nacional de la Directiva Comunitaria 2000/31/CE. Aunque es necesario aclarar que, como en toda transposición de una Directiva comunitaria, el Gobierno deberá comprobar si se cumplen los principios rectores de la Directiva en el ordenamiento jurídico español, y sólo en caso contrario, estará obligado a modificar el ordenamiento para adaptarlo a la Directiva en cuestión. En cualquier caso, este proceso de transposición, no exento de polémica, se examina a continuación. 
En primer lugar, destaca la ampliación del concepto de servicios de la sociedad de la información que aparece en el actual Proyecto de Ley con respecto a la Directiva, ya que se incluyen los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. 
En segundo lugar, destaca en la exposición de motivos de la LSSICE, la omisión respecto de la Directiva comunitaria de la mención al deber de las leyes relativas a la prestación de SSI de garantizar la posibilidad de desempeñar esta actividad libremente en virtud del principio de libertad de expresión.
Asimismo, destaca la transposición del Art. 6 de la Directiva según el cual la prestación de servicios de la sociedad de información no estará sujeta a autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes. En la LSSICE no sólo se elimina la mención a los requisitos con efectos equivalentes sino que además en su Art. 9 se establece la obligación de inscribirse en un Registro Público, lo cual, si bien no se puede considerar autorización en sí, puede ser equivalente en ciertas circunstancias.
Otro de los aspectos de mayor relevancia ha sido el tratamiento del spam o correo electrónico no solicitado. Existió una primera tentativa de implantación de listas de exclusión, de manera que un usuario, recibido el spam, puede notificar al emisor el deseo de no recibir más correos publicitarios de ese emisor (es el denominado mecanismo opt-out). Por el contrario, amparándose en la libertad otorgada por la Directiva, finalmente se ha prohibido el spam sin solicitud expresa del mismo (se ha elegido el denominado mecanismo opt-in1). 
Del mismo modo, se considera de gran importancia la discusión acerca de las responsabilidades exigibles a los proveedores de SSI. En el caso de la LSSICE se han redactado varios artículos sin esperar a las propuestas de la Comisión (expresamente mencionadas en la Directiva) en materias como las responsabilidades exigibles a los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización (Art. 16 de la LSSICE) o la definición de los procedimientos de detección y retirada de contenidos de la red (cuya mención en el Art. 16 los incluye como parte de los códigos de conducta en la LSSICE). 
Por último, nótese la omisión explícita en la transposición del artículo 15 de la Directiva, el cual decreta la inexistencia de obligación general de supervisión de los datos transmitidos o almacenados. Es más se establece la obligación a los prestadores, amparándose en la libertad otorgada por la Directiva, de supervisar o conservar todos los datos relativos a la actividad de un determinado destinatario durante un período máximo de seis meses y ponerlos a disposición de la autoridad judicial competente.

Reacciones al texto
La polémica ha acompañado todas las fases por las que ha pasado (y pasará) el presente texto legislativo. Las reacciones son muy variadas: desde el rechazo total a la ley a la petición de modificación de artículos puntuales, susceptibles de generar cierta inseguridad jurídica.
Partidos políticos, como PSOE e Izquierda Unida, han presentado enmiendas a la totalidad del texto legislativo. Organizaciones como Asimelec (Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones) que representa al 80% de los ISPs españoles ha emitido un comunicado expresando su desacuerdo con el texto presentado como Proyecto de Ley. Asociaciones de usuarios y consumidores han firmado una posición común respecto al Proyecto de Ley. Por otra parte, desde que en mayo de 2001 naciera la denominada Campaña Anti-LSSI numerosos internautas se han adherido a la misma. Como ejemplo destacamos a Arturo Quirantes, profesor de Física de la Universidad de Granada, quien publica en su página web2 una serie de interesantes informes sobre la LSSICE. En el presente artículo nos hacemos eco de extractos de uno de los mismos. 
El viernes 5 de abril de 2002, la coordinadora de Participación y Acción Sectorial del Partido Popular, Ana Mato, calificó de pataleta la actitud del PSOE, que supone hacer oposición por oposición ya que se trata de una ley imprescindible para desarrollar la sociedad de la información en España. Añadió que el PP tiene intención de estudiar las propuestas que recientemente han hecho públicas diversas asociaciones de internautas y usuarios, así como el sindicato CCOO, ya que algunas de ellas mejoran el texto actual.
En aras de un mejor entendimiento de la problemática que nos ocupa, se presentan desagregados por conceptos los puntos más discutidos del Proyecto de Ley, acompañados de una síntesis de las posiciones en torno a los mismos.
Concepto de Servicios de la Sociedad de la Información (SSI)
Tal y como se comentó en la sección anterior del presente artículo en la LSSICE se ha ampliado el concepto de SSI que aparece en la Directiva comunitaria. Con respecto a este hecho, se ha destacado la necesidad de una definición más precisa del ámbito de aplicación de la Ley, delimitando las actividades económicas de aquellas que no lo son, puesto que cualquier actividad puede en última instancia estar ligado a una actividad económica. Curiosamente, no se considerarán SSI los ofrecidos mediante telex, fax, telefonía vocal o teletexto. 
Spam (envío de comunicaciones promocionales o publicitarias por correo electrónico)
El tratamiento que se ha otorgado al spam ha variado según los anteproyectos presentados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología. En el segundo anteproyecto se optó por el mecanismo de opt-out mientras que a partir del tercer anteproyecto se eligió la opción de opt-in, en línea con la futura Directiva de Protección de Datos. Un comentario interesante se ha planteado en torno a si conviene precisar que la “autorización expresa” del cliente, exigida para poder enviar comunicaciones promocionales o publicitarias por correo electrónico, no pueda ir incluida en los documentos generales de contratación de bienes o servicios. 
Por supuesto, con respecto al spam, algunos usuarios son partidarios de su prohibición total, mientras que un número de empresas son más proclives a un opt-out. 
La libertad de expresión
Determinados artículos de la LSSICE (como los artículos 8 y 11 del Proyecto de Ley) se han tildado de inconstitucionales y de atentar contra la libertad de expresión de los internautas. 
Así, según algunas interpretaciones, los artículos 8, 11, 37 y 42, tienen un contenido ambiguo que puede suponer una limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión y difusión de los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, reconocido en el artículo 20 de la CE y en el artículo 20.1. a) y d) de la Constitución Española.
También se ha señalado que, teóricamente, si un prestador de servicios situado fuera de la UE y del EEE comete algunas de tales infracciones, el MCYT podría, basándose en la actual redacción de la ley, impedir el acceso de dichos prestadores desde España. 
La autoridad competente
Se trata quizás de uno de los puntos de mayor polémica y tiene relación con el punto anterior puesto que trata sobre el organismo para llevar los mecanismos de control y sancionadores contemplados en la LSSICE.
Con respecto a esta cuestión algunas organizaciones han considerado insuficientemente definida en el texto la intervención de la autoridad judicial en todos aquellos supuestos en los que pudieran verse afectados derechos fundamentales y las situaciones en la que la autoridad administrativa puede actuar. 
También se ha destacado la confusión e inseguridad jurídica que supone la introducción de términos como “autoridades competentes”, “órgano competente”, “autoridad competente por razón de la materia”, “autoridad administrativa competente”, … a lo largo del texto del Proyecto de Ley (artículos 8, 11, 39 y 44).
También se ha señalado la falta de claridad en cuanto al sujeto competente para autorizar o impedir el acceso a la información de un web, estimando que puede repercutir en una situación de inseguridad jurídica.
Sanciones
En relación con los puntos anteriores (libertad de expresión y autoridad competente) se encuentran las sanciones contempladas en caso de cometer algunas de las infracciones recogidas en la ley (Art. 38 y 39). 
Con respecto a estas sanciones se ha reclamado que se respete el principio de proporcionalidad, tomando como referencia no sólo el incumplimiento legal tipificado, sino también el perjuicio que puede suponer para los consumidores y la realidad económica del prestador del servicio. 
También se solicita la aclaración de la forma en la que se cuantificarán las multas, consideradas por las organizaciones profesionales “desproporcionadas entre los grandes y pequeños proveedores de servicios”.
A modo de conclusión, cabe señalar que los autores de este artículo estiman de gran importancia la existencia de una ley que tenga el fin de promover el desarrollo de la Sociedad de la Información en España y afianzar la seguridad de los ciudadanos en las comunicaciones y servicios electrónicos. Sin embargo, el texto legislativo que el Gobierno ha presentado como Proyecto de Ley adolece de precisión y claridad jurídica tal y como se ha señalado en los puntos anteriores. Nótese que existen otros aspectos del Proyecto de Ley que no se han analizado en el presente artículo, como el criterio de consentimiento establecido para la contratación electrónica (Disposición Adicional Cuarta del Proyecto de Ley) que puede dar lugar a interpretaciones malintencionadas de la futura ley. Por consiguiente, los autores abogamos por un mayor rigor legal del articulado del Proyecto de Ley para que España pueda contar con su primera ley de la Sociedad de la Información con la seguridad y confianza jurídica que este acontecimiento merece.

1 En consonancia con la futura Directiva de Protección de Datos en comunicaciones electrónicas
2 http://www.ugr.es/~aquiran 

Autores: 
Jaime Castellano Cachero, Claudio Feijóo González y Roberto Sánchez Muñoz
(Miembros del GRETEL)