De
esta manera, la práctica del establecimiento de infraestructuras de
telecomunicaciones viene siendo una fuente de conflictos entre los
agentes involucrados. Los intereses de los operadores colisionan, a
veces, entre sí y para la construcción de las infraestructuras se
requiere la intervención, en mayor o menor medida de las diferentes
administraciones: estatal, autonómica y municipal. El presente
artículo trata de hacer un breve recorrido por la secuencia operativa
de la construcción de infraestructuras de telecomunicaciones
recogiendo en especial la doctrina que ha ido construyendo la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) en las diversas
Resoluciones emitidas al respecto.
No está de más
comenzar recordando que las telecomunicaciones, en España, son
competencia exclusiva del Estado en virtud del artículo 149.1.21ª de
la Constitución española de 1978 y que La Ley 11/1998, de 24 de
abril, General de Telecomunicaciones (LGTel) conceptúa las
telecomunicaciones como servicios de interés general que se prestan
en régimen de competencia, lo que resulta fundamental para la
aplicación de las normas de Derecho civil y administrativo
pertinentes en las distintas fases del proceso que vamos a comentar.
El derecho
genérico de ocupación.
La liberalización de
las telecomunicaciones trae consigo el que tengan que ser tenidas en
cuenta las necesidades de ocupación de los operadores de
telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes
públicas de telecomunicaciones. Esta necesidad de ocupación se
plantea tanto sobre el dominio público como sobre el privado, y en el
caso del dominio público puede afectar a cada uno de los ámbitos
territoriales: estatal, autonómico y local.
Los derechos de
ocupación están regulados, en la legislación española, en la LGTel,
en el Capítulo II de su Título III, y en el Real Decreto 1736/1998,
de 31 de julio por el que se aprueba el Reglamento por el que se
desarrolla el Título III de la LGTel en lo relativo al servicio
universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio
público y a las obligaciones de carácter público en la prestación
de los servicios y en la explotación de las redes de
telecomunicaciones (RSU).
El artículo 43 de la
LGTel reconoce el derecho a la ocupación del dominio público y
propiedad privada por parte de los operadores de redes públicas de
telecomunicaciones que tengan impuestas obligaciones de servicio
público. De este modo, se otorga un derecho subjetivo a favor de los
citados operadores, para lo cual deberán cumplir los requisitos
previstos en la citada Ley y el RSU. Estos requisitos son los
siguientes:
- Que el operador sea titular de una
licencia individual para el establecimiento de una red pública de
telecomunicaciones.
- Que tenga impuestas obligaciones
de servicio público. Las obligaciones de servicio público
genéricas son directamente impuestas en el momento del
otorgamiento de la licencia, como contraprestación al
reconocimiento genérico del derecho de ocupación del dominio
público.
Por su parte, el
artículo 44 de la LGTel, si bien configura la ocupación del dominio
público como un derecho del operador de telecomunicaciones, también
atribuye a las administraciones titulares del dominio público (en los
términos establecidos por la Ley) la competencia para el
establecimiento de las condiciones y requisitos para la ocupación del
dominio público, que deberán ser, en todo caso, transparentes y no
discriminatorios.
Ejercicio del derecho
de ocupación. Margen de actuación de los titulares del dominio.
Una vez reconocido
genéricamente en la licencia, el operador podrá ejercer su derecho a
la ocupación mediante la solicitud para ocupar dominio público o
privado. En lo que se refiere a la ocupación de dominio público, en
España, la multiplicidad de Administraciones determina que la
solicitud del operador para ocupar dominio público deba dirigirse a
la Administración competente para su gestión. Es decir, si se
pretende ocupar una carretera de titularidad estatal, deberá
solicitarlo al Ministerio de Fomento, mientras que si la carretera es
autonómica se dirigirá a la Administración autonómica y si es una
vía urbana, al Ayuntamiento.
En la regulación de
la LGTel y el RSU podemos destacar lo siguiente:
- Con carácter previo a que la
Administración competente en la gestión del dominio público
cuya ocupación se solicita otorgue la autorización es preceptivo
el informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología (MCYT), que se
pronunciará, por una parte, sobre la titularidad de una licencia
individual que otorgue el derecho de ocupación al operador, y,
por otra, sobre la coherencia entre el ámbito territorial de la
licencia y el tramo de dominio público solicitado.
- Las condiciones y requisitos
deberán ser transparentes y no discriminatorias
En el caso particular
de los municipios el reconocimiento genérico del derecho de
ocupación antes citado debe concretarse en cada caso en una
autorización de uso del dominio público local, que, según el
artículo 45.a) de la LGTel deberá otorgarse conforme a lo dispuesto
en la legislación de régimen local. En definitiva, se trata de
conciliar el derecho de ocupación demanial de los operadores con las
competencias municipales de protección de sus intereses públicos.
Es en la ocupación
de dominio público local donde la cuestión se plantea de manera más
problemática para los operadores, por lo que los diferentes
organismos (MCYT, CMT) están realizando diferentes actuaciones para
garantizar que los operadores puedan hacer efectivo el derecho de
ocupación y evitar la imposición por parte de las autoridades
locales de condiciones que puedan ser contrarias a lo establecido en
la legislación de telecomunicaciones.
De esta manera el
MCYT ha recibido diferentes quejas de operadores sobre el no
otorgamiento de los derechos de ocupación y, como consecuencia de
ello, se ha dirigido a las Administraciones titulares del dominio
público objeto del conflicto para instar el cumplimiento de lo
establecido en la legislación de telecomunicaciones en lo que a los
derechos de ocupación de los operadores se refiere. La CMT por su
parte ha emitido diferentes Resoluciones como consecuencia de
diferentes problemas que se le han planteado
En este sentido,
conviene citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de
2000, en la que se ha basado la CMT en diversas Resoluciones, que, en
el Fundamento de Derecho segundo señala:
"El ejercicio de
dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias
esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el
ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún caso,
en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u
ocupación del dominio público municipal, ni siquiera en limitaciones
que resulten manifiestamente desproporcionadas. Por ello, puede
resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
y la Jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos
cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para
determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad,
utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación
resultante para el derecho y del interés público que se intenta
preservar."
Esta Sentencia, como
se ha comentado, es reiteradamente utilizada por la CMT en la
fundamentación de sus decisiones cuando se trata de dilucidar la
cuestión que mayor interés nos merece ahora: cuál es el margen de
decisión que, respecto de la ocupación del dominio público local
por los operadores de telecomunicaciones, corresponde a los
Ayuntamientos, una vez recibida una solicitud concreta de ocupación
presentada por un operador.
La CMT, en una
RESOLUCIÓN RELATIVA A LA SOLICITUD DE INTERVENCION PRESENTADA POR
CABLE Y TELEVISION DE ANDALUCIA, S.A. EN RELACION CON DETERMINADAS
ACTUACIONES DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA establece
claramente que "solamente cabe la denegación de una solicitud de
ocupación presentada por un operador con derecho a la misma en los
términos solicitados y la imposición de otras condiciones por un
Ayuntamiento, si está justificada sobre la base de la protección de
los "requisitos esenciales"
La LGTel, define los
"requisitos esenciales" como "los motivos de interés
público y de naturaleza no económica que lleven a imponer
condiciones al establecimiento o al funcionamiento de las redes
públicas de telecomunicaciones o a los servicios de
telecomunicaciones disponibles al público. Dichos motivos son la
seguridad de explotación de la red, el mantenimiento de su integridad
y, en los casos en que esté justificado la interoperabilidad de los
servicios, la protección de los datos, la protección del medio
ambiente y el cumplimiento de los objetivos urbanísticos, el uso
eficaz del espectro de frecuencias y la necesidad de evitar
interferencias perjudiciales entre los sistemas de telecomunicaciones
de tipo radio y otros sistemas técnicos de tipo espacial o
terrestres".
De acuerdo con estos
parámetros, la CMT, en la contestación a una consulta de
MEDITERRANEA NORTE DE SISTEMAS DE CABLE, S.A. Y MEDITERRANEA SUR
SISTEMAS DE CABLE, S.A., ACERCA DE LA OCUPACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO
LOCAL CON EL OBJETO DE INSTALAR REDES PÚBLICAS DE TELECOMUNICACIÓN,
establece que "un Ayuntamiento no puede decidir acerca de la
concreta solicitud de ocupación presentada por un operador de
telecomunicaciones sobre la base de la conveniencia de la misma,
criterio que, con carácter general, se recoge en la normativa
reguladora del dominio público local a propósito de su ocupación,
dado que en el caso de los operadores de telecomunicaciones existe un
derecho de ocupación que les ha sido reconocido conforme al
procedimiento previsto en la legislación de telecomunicaciones"
Aclara también la
CMT, en la misma contestación, que la aplicación de los requisitos
esenciales no puede llevar nunca a imponer restricciones absolutas,
sino sólo a condicionar el modo de ejercer el derecho de ocupación.
Las Ordenanzas
municipales.
Pero la intervención
municipal no se está limitando a las actuaciones sobre solicitudes
individuales con base en proyectos de ocupación específicos; la
proliferación de Ordenanzas municipales cuyo contenido técnico
incide en el despliegue de infraestructuras está suscitando que los
operadores u otras entidades afectadas recurran reiteradamente al MCYT
y a la CMT.
De esta manera el
MCYT está realizando un seguimiento (basado en la facultad que la ley
le confiere de informar los instrumentos de planificación territorial
o urbanística) del contenido de las Ordenanzas municipales, con el
fin de evitar la imposición, por parte de las autoridades locales, de
requisitos que sean contrarios a lo establecido por la Ley. Como
consecuencia se ha instado la modificación y se han recurrido
diversas Ordenanzas municipales por los motivos indicados.
En cuanto a las
actuaciones de la CMT a este respecto conviene citar el INFORME AL
AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE RELATIVO AL PROYECTO DE
ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA DE LAS CONDICIONES PARA LA INSTALACIÓN
Y CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIÓN EN SU
TÉRMINO MUNICIPAL. En este documento se apoya en que
"corresponde a los operadores involucrados la determinación de
la forma en que puede organizarse la compartición, puesto que son
quienes mejor conocimiento tienen de (..) las soluciones que mejor se
ajustan (..)", y concluye que "no parece coherente con la
libertad empresarial de que disponen los operadores el hecho de que la
Ordenanza proyectada pretenda establecer los criterios de
dimensionamiento de las secciones de los prismas de canalización,
tanto en lo respecta al número de tubos de cada operador, su sección
transversal y la disposición física de los mismos, que son aspectos
que no deberían ser regulados por la Ordenanza"
La compartición de
infraestructuras.
La LGTel ha
previsto la posibilidad de que diferentes operadores deseen hacer uso
del mismo tramo de dominio público. A estos efectos, se contempla un
procedimiento específico para el uso compartido de infraestructuras
de telecomunicaciones por los operadores, con el objeto de que se
cumplan los principios de transparencia y no discriminación en el uso
de dominio público, a la vez que se protejan intereses de tipo
medioambiental o urbanístico. En estos procedimientos está prevista
la intervención de la CMT para establecer las condiciones en aquellos
aspectos en los que no exista acuerdo entre los operadores.
El artículo 48 del
repetido Reglamento establece que los operadores con licencias para
instalar redes públicas de telecomunicaciones que gocen del derecho
de ocupación del dominio público podrán ser obligados al uso
compartido con otros operadores, de las instalaciones que realicen
sobre las propiedades afectadas, y el artículo 49, recogiendo lo
dispuesto en el artículo 47 de la Ley 11/1998, estipula que por Orden
del Ministro de Fomento (ahora MCYT) se establecerán los supuestos en
los que, con carácter previo a la emisión del informe o de la
resolución que apruebe el proyecto técnico dictados por la
Secretaría General de Comunicaciones (ahora SETSI) a que se refieren
los artículos 46 y 47 de dicho Reglamento, será necesario efectuar
anuncio público otorgando un plazo de veinte días a los operadores
de redes públicas de telecomunicaciones para que manifiesten su
interés en la utilización compartida.
Es decir, que, con
carácter previo a la emisión del preceptivo informe, si la
infraestructura en cuestión se encuentra entre los supuestos antes
mencionados, debe seguirse el procedimiento de uso compartido
otorgándose un plazo de veinte días para manifestar interés en la
compartición por parte de quienes reúnan los requisitos
establecidos. Hasta estos momentos se han publicado varias Ordenes
Ministeriales declarando la utilización compartida, a efectos de la
instalación de redes públicas de telecomunicaciones, del dominio
público afecto a la red de carreteras de interés general del Estado
(Orden de 25 de mayo de 1999) y del dominio público afecto a diversos
municipios, entre los que se encuentran Sevilla, Vitoria, Logroño y
Murcia. En aplicación de ello se han desarrollado diferentes
procedimientos de uso compartido en dominio público afecto a la red
de carreteras estatales y en dominio público de diferentes
municipios.
En lo que la red de
carreteras estatales se refiere, la SETSI ha publicado, desde
comienzos del año 2000, mas de 10 anuncios en el Boletín Oficial del
Estado para el uso compartido de mas de 70 tramos repartidos por
distintos viales de la red de carreteras de interés general del
Estado, que afectan a un total de aproximadamente 2.500 kilómetros.
En estos procedimientos, algunas de las condiciones para el uso
compartido han sido establecidas por la CMT, al no poder llegar a un
acuerdo los operadores.
La norma obliga al
titular del dominio a efectuar anuncio público para general
conocimiento de los operadores interesados, pero no explicita el medio
ni el ámbito por lo que aparece ahí una laguna que convendría
subsanar y así parece que lo hará el Proyecto de Orden por la que se
regula el uso compartido de los bienes de titularidad pública y
privada a que nos venimos refiriendo. Este Proyecto de Orden, en los
términos que se conocen, debe agilizar el establecimiento de los
supuestos a que se refiere la LGTel; el texto propone también
procedimientos alternativos de acuerdo entre los operadores así como
su sometimiento voluntario a arbitraje.
En este Proyecto de
Orden se contempla que para seguir el procedimiento de uso compartido,
la administración titular del dominio público tiene que comunicar a
la DGTTI de que en el dominio público de su titularidad se va a
seguir el procedimiento de uso compartido (se elimina la necesidad de
publicar una Orden Ministerial para cada titular de dominio público
que quiera seguir el procedimiento).
A partir de aquí
para las actuaciones singulares de ocupación de dominio público las
fases más importantes del procedimiento son las siguientes:
- Anuncio público (realizado por el
titular del dominio público, normalmente por haber recibido una
solicitud de autorización de algún operador de
telecomunicaciones).
- Negociación del Acuerdo entre los
operadores que manifiesten interés en el uso compartido.
- Informe de la SETSI
- Autorización de la ocupación por
el titular del dominio público.
Como complemento a
esta Orden y con el fin de facilitar el desarrollo de los
procedimientos de uso compartido, se han elaborado, en el seno del
Comité Técnico de Normalización 133 (Telecomunicaciones) de AENOR,
5 proyectos de normas UNE, que fueron aprobados en la reunión de este
comité del día 14 de noviembre de 2001. Estas normas son:
PNE 133100- (1 al 5)
: Infraestructuras para redes de telecomunicaciones. Parte 1:
Canalizaciones subterráneas.
Parte 2: Arquetas y
cámaras de registro.
Parte 3: Tramos
interurbanos
Parte 4: Líneas
aéreas
Parte 5: Instalación
en fachada
Los supuestos de uso
compartido establecidos en la Orden ministerial nacen, como hemos
visto, de quienes ostentan la titularidad del dominio publico que va a
ser objeto de la ocupación y posterior compartición. Corresponde a
la Administración pública titular, iniciar el procedimiento de uso
compartido sobre dichos bienes, por lo que es importante recalcar que,
en tanto se satisfagan los derechos de ocupación de los operadores
que los detenten, no es obligatorio imponer la compartición. En un
caso similar, a los efectos que aquí nos ocupan, se encontrarían los
expedientes de uso compartido del dominio privado en los que se
suspendería la tramitación del expediente de expropiación forzosa
en el mismo momento antes citado, es decir, con carácter previo al
informe o la resolución que apruebe el proyecto técnico por parte
del MCYT.
Las cuestiones
prácticas que se plantean a la hora de convenir la ejecución de
estas instalaciones a compartir son múltiples y variadas, siendo el
propio RSU el que asigna a la CMT las funciones de resolución de los
conflictos.
Respecto de la
variedad de situaciones que se vienen planteando, cabe citar una
modificación que recoge la PROPUESTA MODIFICADA de DIRECTIVA DEL
PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO RELATIVA A UN MARCO REGULADOR COMÚN
PARA LAS REDES Y LOS SERVICIOS DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
presentada por la Comisión el 4 de julio de 2001. En su artículo 10
referido a los derechos de paso se introduce un añadido a su párrafo
primero del siguiente tenor literal, cuya lectura produce a la vez
ilusión y escepticismo: "Los Estados Miembros velarán por que
los procedimientos y condiciones relativos a los derechos de paso se
apliquen de manera coherente en todo el territorio".
Derecho de ocupación
y derecho de uso.
De momento, las
bases doctrinales para resolver las cuestiones de interés genérico
en los conflictos sobre el uso compartido de las infraestructuras
fueron sentadas en una RESOLUCIÓN DE LA C.M.T. RELATIVA AL USO
COMPARTIDO DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES A CONSTRUIR EN LA
AUTOPISTA A-7, dentro de uno de los expedientes de uso compartido de
las carreteras de interés general del Estado.
Esta Resolución
clarificó los conceptos de ocupación y uso. Los hechos analizados se
refieren a la compartición de diversos tramos de la autopista A-7,
siendo Interoute el solicitante inicial de la ocupación y otros
varios operadores habilitados los que, en el plazo legalmente
establecido, manifestaron a la SGC su interés en la utilización
compartida de la infraestructura de telecomunicaciones. El dominio
objeto de la ocupación fue anteriormente declarado de uso compartido
por Orden Ministerial.
Ante la falta de
acuerdo para la construcción conjunta de la infraestructura,
Interoute solicitó la intervención de la CMT aportando el documento
de propuesta de acuerdo que ha servido de base para la discusión
entre operadores. La CMT resuelve la obligación de uso compartido en
las condiciones propuestas por Interoute pero con las modificaciones
establecidas en los Fundamentos Jurídicos que aporta.
En sus Fundamentos de
derecho, la Resolución excluye las infraestructuras existentes y se
contrae a la solicitud recibida en el marco de un expediente de
ocupación nuevo. Por otra parte, considera fundamental delimitar
cuál es el bien a compartir, pues el RSU alude al uso compartido
"de las instalaciones que realicen sobre las instalaciones
afectadas o de éstas" mismas. Destaca, asimismo, que el derecho
a compartir se ejerce sobre un determinado proyecto de ocupación al
que reconoce como el núcleo de la ejecución.
Al fundamentar los
principios generales, distingue la posición del solicitante inicial
como único responsable ante la Administración concedente y único
titular de los derechos derivados del procedimiento administrativo de
ocupación (aunque luego adquiera la obligación de compartir), siendo
los demás solicitantes de la compartición exclusivamente tenedores
de un derecho de uso.
Es interesante
destacar que la resolución versa sobre un bien de dominio público de
titularidad estatal como es el viario de las carreteras que integran
la red de interés general del Estado y, en consecuencia, la
tramitación del expediente de ocupación corresponde al Órgano
competente de la Administración General del Estado que es en este
caso la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento.
Aunque no es objeto de esta Resolución, es un hecho constatado que en
este punto se producen conflictos de competencias entre los
facultativos firmantes del proyecto técnico específico incluido en
el expediente. Para su clarificación, no hay que olvidar el hilo
conductor del procedimiento, pues la causa que justifica la ocupación
es el interés público del servicio a prestar que no es otro que el
de telecomunicaciones; y es en este procedimiento en el que se
incardina el trámite ante la Dirección General de Carreteras que
actúa, en este caso, como Órgano competente de la Administración
titular del dominio sin que por ello la infraestructura a construir
deje de estar adscrita y condicionada, a todos los efectos técnicos,
a un servicio de telecomunicaciones.
Por último, la
Resolución se pronuncia sobre las discrepancias entre el solicitante
inicial y otros operadores siendo de interés destacar las
conclusiones siguientes porque trascienden a los conflictos del propio
caso:
a) La compartición
que se pretende lo es del dominio público viario sobre el que se
establecerá la infraestructura y no de ésta misma.
b) El solicitante
inicial es el único beneficiario de la concesión de ocupación del
dominio público considerado, sin perjuicio de ser obligado a su uso
compartido.
c) A la hora de
determinar la extensión del derecho de uso distingue dos ámbitos en
esa infraestructura: los elementos de uso exclusivo y los de uso
común. La propiedad de estos últimos se rige en régimen de
comunidad. La delimitación ideal de estos ámbitos es un tema no
resuelto totalmente en el que aparecen argumentos ajenos y de orden
superior a los propios acuerdos específicos: valga como ejemplo la
dificultad de salvaguardar la garantía constitucional del secreto de
las comunicaciones cuando las exigencias urbanísticas municipales no
permiten una mínima exclusividad a los operadores en la asignación
de cámaras o arquetas. Otro tanto podría decirse del cumplimiento de
los parámetros de servicio.
d) Al Comité de
Seguimiento de las obras en cuestión se le asigna una facultad
interesante durante su periodo de existencia: estudiar las peticiones
de nuevos titulares de licencias que quieran (y puedan) participar en
la compartición con posterioridad a la fecha de la Resolución. La
aparición más tarde de nuevos licenciatarios queda también
prevista, pero con la cautela de que no vaya en detrimento de los que
habían llegado al acuerdo.
e) Y, finalmente,
posibilita la cesión parcial o total a terceros por parte de los
operadores de los derechos y obligaciones dimanantes del acuerdo pero
con la condición de que la entidad receptora cumpla con los
requisitos que establece para ello la LGTel; decisión que afecta de
manera importante a las exigencias que vienen planteando diversas
instituciones, incluidos algunos Ayuntamientos. Las infraestructuras
cedidas deben destinarse, en todo caso, a la prestación de servicios
de telecomunicaciones.
La cesión de las
infraestructuras construidas.
Esta cesión, en
cuanto a su incidencia en el titular o gestor final de la
infraestructura de telecomunicaciones, merece ser analizada con algo
más de detalle.
La CMT, en la antes
citada RESOLUCIÓN RELATIVA A LA SOLICITUD DE INTERVENCION PRESENTADA
POR CABLE Y TELEVISION DE ANDALUCIA, S.A. EN RELACION CON DETERMINADAS
ACTUACIONES DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, hace una
interesante consideración sobre el Ayuntamiento como entidad que
opera en el sector a los efectos de la aplicación de la libre
competencia.
Concluye la CMT,
desde el reconocimiento constitucional a los Ayuntamientos (articulo
128) al ejercicio de la iniciativa pública para el ejercicio de
actividades económicas y en concordancia con la Ley 7/1985 de 2 de
abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que una Corporación
Local puede actuar como operador o como autoridad reguladora. Pero
"es evidente que en los casos en que el Ayuntamiento realice una
actividad económica, está actuando como operador económico en cuyo
caso le son de aplicación las normas de defensa de la competencia y
la CMT podría vigilar su actuación en el mercado de las
telecomunicaciones y servicios convergentes."
Y para rematar esta
cuestión, volvemos a referirnos a la contestación de la CMT a una
consulta de MEDITERRANEA NORTE. En esta consulta al analizar el
régimen jurídico de las relaciones entre el Ayuntamiento que explote
unas canalizaciones de red y los operadores de telecomunicaciones que
las utilicen, distingue el título en virtud del cual actúe en
Ayuntamiento.
Si actúa como
titular del dominio público serán las relaciones propias de una
Administración pública con sus administrados. Pero si la
intervención municipal se produce, directamente o a través de una
sociedad participada, con la intención de intervenir como un agente
económico más en el mercado, compitiendo con otros operadores en la
actividad de explotación de infraestructura y redes de
telecomunicaciones –a cuya categoría pertenece la explotación de
las canalizaciones subterráneas para cables de comunicaciones-, sus
relaciones jurídicas serán las que se deriven de la normativa
sectorial de telecomunicaciones.
La necesidad, en este
caso, de la oportuna licencia queda recogida al concluir que "la
CMT podrá, al autorizar la realización de esta actividad de
explotación a través de la correspondiente licencia C1 (o, en su
caso, B1), establecer las condiciones que estime necesarias para que
la provisión del volumen de canalizaciones a instalar sea tal que,
con el mismo no se distorsione la libre competencia. Así lo habilita
el artículo 7.3 de la LGTel"
Aunque no haya sido
tratado en esta consulta, conviene mencionar el hecho frecuente de que
los operadores han de sobredimensionar la infraestructura que se
construye, a instancia del titular del dominio. El uso que en el
futuro se haga de esta infraestructura sobrante condiciona el
análisis de la cuestión por lo que sólo dejaremos constancia de
ello.
Las entidades
intermedias.
Como hemos visto, en
la compartición de infraestructuras existe un paso fundamental como
es el acuerdo técnico y económico entre los operadores para la
ejecución del proyecto. Pero también queda sentado que ha de quedar
salvaguardado el derecho genérico de ocupación que detenta cada
operador así como las competencias municipales.
Dejando de lado la
eficaz labor que, generalmente, realizan las denominadas "mesas
de coordinación" integradas por los agentes involucrados, como
instrumentos para agilizar la gestión de todo este procedimiento,
están apareciendo entidades que, bajo diferentes formas jurídicas,
intervienen en distintas fases mediante la negociación de acuerdos
parciales o genéricos con las partes afectadas y la aportación de
mecanismos de gestión unificada entre operadores y Administración.
De nuevo aquí hay que hacer notar que el precitado Proyecto de Orden
sobre el uso compartido, contempla la designación, por parte de las
Administraciones titulares del dominio, de entidades que las
representen en el procedimiento de compartición.
A este respecto, no
todas las iniciativas han contado con la aprobación de la CMT. En su
INFORME AL AYUNTAMIENTO DE ALAQUÁS SOBRE LA PROPUESTA DE METRORED,
S.A. DE CONSTRUIR UNA EMPRESA DE ECONOMIA MIXTA PARA LA CREACIÓN DE
INFRAESTRUCTURA DE CANALIZACIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES, el
Órgano regulador concluye que el convenio que se pretende vulnera la
normativa de telecomunicaciones, en la medida que contiene previsiones
contrarias a los principios de objetividad y no discriminación entre
operadores.
En síntesis, la
propuesta consistía en constituir una empresa mixta entre el
Ayuntamiento y la operadora para la creación de la infraestructura de
la red de fibra óptica, en régimen de alquiler a las demás
operadoras. El informe desfavorable de la CMT argumenta que no se
contempla la ocupación del dominio público por los operadores sino
que se regula, al margen de las previsiones que se contienen en la Ley
sobre esta materia, la compartición de las infraestructuras que un
operador instalará en el dominio público.
Un caso pionero.
Este es el caso del
Consorcio LOCALRET que, según su propia presentación, nace como
"Una respuesta desde el ámbito local al desarrollo de las nuevas
tecnologías y de la sociedad de la información" y mediante la
cual "los Ayuntamientos de Cataluña, conscientes de su papel, se
implican en una actuación sin precedentes que da como resultado la
creación de un Consorcio local que agrupa a casi todos los
Ayuntamientos de Cataluña, independientemente de su tendencia
política y de su volumen de población, así como a las dos entidades
municipalistas existentes en Cataluña: la Federación de Municipios
de Cataluña y la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas.
Aunque entre sus
objetivos estratégicos se encuentran la prestación de servicios de
telecomunicaciones para los Ayuntamientos, el asesoramiento jurídico
y fiscal en ese campo y contribuir al desarrollo de la sociedad de la
información, la gestión de infraestructuras de telecomunicaciones es
lo que llama nuestra atención en este momento.
El Consorcio recoge
las inquietudes de los Ayuntamientos de desplegar las redes de
telecomunicaciones aprovechando las oportunidades y minimizando el
impacto. Para la gestión conjunta de la planificación y la
construcción de estas infraestructuras de telecomunicaciones crea una
Sociedad Anónima, LOCALRET S.A., que se constituye en el año 1999
como interlocutor de los Ayuntamientos en lo que concierne a la
implantación de las nuevas redes frente al conjunto de operadores que
extienden infraestructura en todo el territorio.
Si damos por supuesto
que la inclusión de esta entidad en el procedimiento de ocupación no
debe erosionar ninguno de los derechos y garantías que tienen los
agentes involucrados y que anteriormente hemos analizado, no cabe duda
de que la gestión coordinada de un proceso con tales competencias
dispersas es una buena iniciativa que debe beneficiar a todas las
partes.
Pero frente a esa
oportunidad, el factor de riesgo que introduce la inclusión de un
nuevo agente es doble: por un lado en este nuevo agente descansa el
cumplimiento de una buena parte de las condiciones de transparencia y
no discriminación hacia todos los operadores que la ley impone para
el procedimiento de la compartición; y por otra, los Ayuntamientos
han de ser consecuentes con la cesión de atribuciones que han hecho a
favor del órgano gestor. No deben existir dudas sobre la vinculación
de los Ayuntamientos con los acuerdos que el Consorcio firme con los
operadores porque, de lo contrario, el modelo se convierte en un nuevo
obstáculo en el ya de por sí difícil proceso de la compartición de
infraestructuras de telecomunicaciones.
STS, Sala 3ª, Sección
4ª . Recurso de Casación 114/94.
Ref.: AJ 2001/4341
Ref.: SC 2000/3764
Ref.: MTZ 2001/4057
COM (2001) 380 final
Ref.: ME 2000/2343
Ref.: SC 2000/3453
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